大家好，我是乌鸦。
近日，“夫妇卖5斤芹菜遭罚6.6万”引发热议。
个体户罗某和妻子贺某在陕西省榆林市榆阳区经营一家蔬菜粮油店。2021年10月，罗某在某农贸市场从一农户手中购进7斤芹菜，其中2斤被榆阳区市场监管局提取检验，剩余5斤以每斤4元的价格售出，共收入20元，纯利润不足10元。
约1个月后，夫妇俩接到市场监管部门反馈，称该批芹菜有一项指标超标。因售出的芹菜已无法追回，且夫妇俩无法提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行查验义务，榆阳区市场监管局决定对其处以罚款6.6万元。
贺某说，她和丈夫的经营行为确有瑕疵，但6.6万元的罚款数额过高，他们一年的纯利润只有七八万元，“交完罚款等于一年白干”。
罗某夫妇被罚之后，将此事反映到“国务院互联网+督查平台”，国务院督查组经调查认为，当地有关部门的罚款决定有过罚不当之嫌。
督查组查阅榆林市市场监管局行政处罚台账发现，2021年以来，该局对小微市场主体罚款超过5万元的食品安全案件有21起，案值几十元至几百元不等，罚款数额与违法所得的比例达到100倍至200倍，个别案件超过3000倍。
督查组还发现，当地行政处罚名目数量庞大，西安市两级市场监管部门负责的行政处罚事项达934项，涉及533部法律、法规和规章。一部分处罚事项的设定已严重脱离实际，但尚未修订或废止。有的虽已调整，但基层市场监管部门仍在执行。
比如，陕西从2021年起推广电子证书，证书可以在网上查到。但西安市碑林区市场监管部门对于未在醒目位置公示纸质许可证的小餐饮个体户，仍予以立案处罚。
在新闻视频中，一名国务院督查组成员向当地市监部门发问：“你说这几十块钱的一个案值，罚他几万块钱，过罚相当不相当？”榆林市市场监管局副局长延艳东答道：“不相当。”一问一答之间，是非清晰明了。
央视新闻披露该案件后，一时间，网络上群情激奋，大多数人都为蔬菜店主喊冤叫屈，认为执法部门处罚过重，还有人觉得这个执法部门实在太过离谱，建议督察组好好查查这个执法部门。
当然，也有一部分网友支持执法部门的处罚决定，认为只要是合理处罚就没问题，执法没有情面可讲，督察组不应该要求执法部门法外开恩。
公说公有理婆说婆有理，合法又不合情理，情与法之间到底该怎样平衡呢？什么样的处罚才算是过罚相当呢？
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五斤芹菜罚款六万六，这在普通人朴素的认知里，无疑是离谱的。然而，更“离谱”的是，这种“离谱”在执法机关那里一点都不离谱，甚至可以说是司空见惯。
榆林罚款案让乌鸦想起2018年一起剧情极为相似的案例。
2018年，在原国家食品药品监督管理总局组织的抽检中，河南省新郑市龙湖镇杨传有蔬菜商行销售的豇豆，灭蝇胺检出值为2.7mg，依据国家标准规定，被判定为不合格。
杨传有和榆林夫妇一样都是卖菜的小商贩，共购进该批次豇豆2件，每件6千克，每千克价格10元，合计涉案金额120元。
杨传有蔬菜商行销售豇豆农药残留超过国家标准的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第二项的规定。
郑州市食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，对杨传有蔬菜商行作出没收违法所得120元并罚款51000元的行政处罚。
同样是案值极小，代价极大，严重不成比例。但是在当年，这起案子由于曝光量有限，并没有引起大范围关注，新郑市食品药品监督管理局流通科科长李明勋在接受记者采访时，还把该案件当成正面典型来宣传：
“目前我们局已责令该商行整改，该商行已提交整改方案，并落实了整改措施，并加强对辖区市场蔬菜的抽查，还要以杨传有为典型例子，加大宣传力度，让所有菜贩把紧进货渠道关，保证市民吃上放心菜。”
可见，过罚不当是一个长期现象，至少从杨传有案到现在的四年时间里，人们还是头一次如此大规模地关注一名菜贩的遭遇，而且在很多执法者眼里，根本没有意识到过罚不当，甚至会把这当成自己从严执法的“政绩”来宣传。
除了长期性，过罚不当还具有普遍性，罗某夫妇在榆林不是孤例，榆林在全国也不是孤例，而且，一个地方一旦出现过罚严重不当，往往是以大面积、大规模的形式出现。
比如发生在去年的河北省霸州市政府对民营企业发起的抢钱式执法运动。
2021年9月份，霸州市政府办公室印发《霸州市非税收入征管工作考核奖惩办法》，违规提出将非税收入与征收单位支出挂钩，并将非税收入完成情况纳入乡科级领导班子和领导干部绩效考核。
10月份，为弥补财力紧张及不合理支出等产生的缺口，霸州市在6月份已经完成非税收入预算7亿元的情况下，向下辖15个乡镇（街道、开发区）分解下达了3.04亿元的非税收入任务。
11月份，为进一步促进乡镇（街道、开发区）加大非税收入征收力度，霸州市委办公室、市政府办公室印发《全市经济运行工作考核细则》，违规设立一般公共预算收入完成情况考核，明确税收收入得分权重为20%，非税收入得分权重为80%。
在霸州市采取多种督导措施的推动下，各乡镇（街道、开发区）、村街以安全生产执法检查等多种名义，对中小微企业和个体工商户进行集中抢劫罚款、摊派、收费。
据不完全统计，10月1日—12月6日，霸州市15个乡镇（街道、开发区）入库和未入库罚没收入6718.37万元，是1—9月罚没收入（596.59万元）的11倍，涉及企业和个体工商户2547家，平均每家罚款、收费2.64万元。
11月份，13个乡镇（街道、开发区）出现明显的运动式执法，当月入库罚没收入4729.57万元，是1—9月月均罚没收入的80倍。
根据霸州市的部署和要求，东段乡在1—9月非税收入41.5万元的情况下，重新核定提出了10—12月非税收入2166.5万元的目标任务，派出所有包村干部、执法人员、村干部等对全乡企业开展地毯式检查并罚款。
10月30日—12月8日，该乡以“未对安全设备进行经常性维护、保养和定期检测”“未组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划”等为由，对638家企业进行了处罚，合计罚款金额达1424.5万元，平均每天处罚16家企业，平均每个企业罚款2.23万元。
再如，11月1日—12月6日，岔河集乡重点选择辖区内规模较大、效益较好的38家企业，以安全生产执法检查名义集中实施高额处罚，罚款金额合计386万元，其中罚款10万—24万元的企业4家，罚款25万—60万元的企业5家，相关处罚手续均不完整。
7家接受高额处罚的企业因不愿留下行政处罚记录，该乡综合执法队竟然违规将其处罚事项和处罚金额拆分到未实施执法检查的其他企业，这随便的程度简直令人发指。
有罚款理由吗？都有罚款理由。但是，不是霸州市所有民营企业一夜之间全都不守法了，枪口放低一寸，大家都相安无事，枪口抬高一寸，罚得你倾家荡产。
更气人的是，他罚了你，还总能拿出一个“罪名”，搬出一部法律，让你“心服口服”。罚与不罚之间、轻罚与重罚之间那个微妙的度量衡，就是执法机关的行政自由裁量权。
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“自由裁量权”就其实质来说，不过是一个对法律规定后果的“选择权”，即在法律对一个事实设定出了几个法律后果的情况下，被授予“自由裁量权”的行政主体从中选择一个法律后果予以执行的权力。
因此，只有在法律为一个事实设定出了可供选择的两个或两个以上的法律后果时，法定的“自由裁量权”才可以行使。
我们就拿榆林菜贩为例。
网友们对此案争论的一个焦点是，从法理依据上看，此案似乎既可以适用《食品安全法》又可以适用《农产品质量安全法》，而适用法律的不同会对罚款数额产生非常大的影响。
其中，《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项规定，对农药残留等超标的违法行为，货值金额不足一万元的，罚款为五万元以上十万元以下，亦即最低罚款金额为五万元；而《农产品质量安全法》第五十条，对农药残留等超标违法行为处罚，规定二千元以上二万元以下罚款。
所以，支持菜贩的一方认为：既然可以少罚你为什么要多罚？一共才五斤芹菜，罚两千都超出案值几百倍了，你还非要挑一个严刑重典罚六万八，这不明摆着恶意执法欺负人吗？
而支持执法者的则认为，食品安全问题是事关生死的大事，万一吃死人呢？这六万八还多吗？必须重罚！以儆效尤！
乌鸦觉得吧，倒也不必把问题扩大到这个地步，真吃死人了，这事儿也就不是市场监管局能管得了了，根据我国刑法第144条和第150条的规定：
犯生产、销售有毒、有害食品罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照刑法第141条的规定处罚单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
好，我们继续把焦点放在榆林市场监管局身上，其不只是在这一个案子上自由裁量时“避轻就重”，在其他案子上自由裁量时也显得过于“自由”了。
除了过罚不当，国务院督查组认为榆林市场监管部门还存在“类案不同罚”问题。比如，榆林市高新区某超市曾出售4板过期酸奶，案值约60元，在给消费者退货后被举报，后被属地市场监管局罚款2万元。
而今年上半年，榆阳区市场监管局也曾查获辖区某超市涉嫌售卖过期螺蛳粉，但仅对过期螺蛳粉做没收处理，未做其他处罚。
咋的？都是过期食品，酸奶过期凭什么就比螺蛳粉过期罪过大呢？瞧不起螺蛳粉啊？
虽然明显不合理，甚至看起来有走后门的嫌疑，但是人家还确实就是依法执法，枪口高一寸低一寸那是人家的权力，别问，问就是自由裁量权。
所以，同样是摆摊卖菜，你被罚五万，隔壁的罚两千，还真不一定是他有关系你没关系，可能只是因为他遇到的执法人员心比较软，甚至可能你俩遇到的是同一个执法人员，但你被罚的那天恰好执法者心情不好而已。
这种种合法不合理都是因为行政自由裁量权过大， 总的来说，这可能导致五大危害：
第一个就是榆林执法中这种“同案不同罚”“合法不合理”。虽然没有违反法律规定，却显失公平，畸轻畸重，不合乎情理。因此，一段时间以后，由行政处罚“自由裁量权”引发的行政纠纷持续不断，人们对此表现出了极大的不满。
第二就是“关系案”“情感案”“态度案”屡屡发生。
行政相对人干了违法的事情，理应受到处罚，但托关系找了人，说上一句话，写一张条子，就可能以罚代拘，或者少罚甚至不罚；当事人的经济条件好就多罚，当事人的经济条件差就少罚；当事人的认错态度好就少罚，当事人的认错态度不好就多罚，长此以往，“自由裁量权”变成了“随意处罚权”。
第三，“讨价还价”让执法失去了严肃性。行政相对人与行政执法人“讨价还价”，甚至不惜以腐蚀贿赂之手段降低自己的违法成本。行政执法人员在具体处罚数额大有回旋余地的情况下，也就“顺流而下”，从而使执法失去了应有的威严和力度。
第四，谋取私利，严重破坏了执法环境。一些行政机关利用宽泛的行政处罚“自由裁量权”谋取部门利益，直接以重罚款、多罚款的方式创造收入，增加奖金；一些行政执法人员则把“自由裁量权”作为个人发家致富的重要手段，以“少罚款”或“不罚款”为条件，谋取各种实惠。
第五，执法人员主动“权力寻租”，直接导致违纪违法的职务犯罪。上海市虹口区检察院的一项调查表明，自2000年以来，在虹口区的行政执法人员职务犯罪案件中，发生在“自由裁量权”环节上的人数，就占到了总人数的50%。
因此，如何细化行政处罚“自由裁量权”，使其在合法性的基础上，更合情合理，更有人情味，成为行政执法实践的迫切需要，从这次榆林案引起这么强烈的社会反响来看，自由裁量权过大已经引起老百姓的强烈不解和不满。
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这种“合法不合理”也引起了官方的注意。近些年来，很多地方政府在细化、规范行政“自由裁量权”上已有不少探索，并取得了明显效果。
自由裁量不是难吗？好，那我们就把一些轻微的违法行为挑出来，不用裁量了，统一不罚，这种处理方式叫做免罚清单，是指各地行政机关对某些领域轻微违法行为免予处罚而拟定的事项清单。
在2019年以前，各地对免罚清单普遍持观望态度，仅有少数地区如嘉兴市环保局、沈阳市工商局、厦门市交通管理局尝试出台过“豁免清单”“免罚清单”和“免予处罚办法”，对免罚清单进行了初步的探索。
2019年后，免罚清单进入全面铺开的高速发展期。
2019年3月，上海市司法局、市场监督管理局、应急管理局联合印发全国首例省级《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，湖北省、浙江省、青岛市、中山市、兰州市、苏州市工业园区等十余省市的市场监督管理部门相继出台免罚清单，并逐渐从市场监管领域扩大至其他领域。
截至目前，已有广西、重庆、太原、永州等数十个省市发布了免罚清单，实施层级涵盖省、市、县三级。
除市场监管领域外，税务、交通运输、环境生态、文化市场、安全生产、城管等多领域也建立起了免罚清单制度，同时探索性地建立了“轻罚清单”和“免处罚免强制”的双免清单。
例如，《广州市市场轻微违法经营行为免处罚免强制清单》由广州市司法局、市场监督管理局等七部门于2020年9月4日联合印发，“双免”事项涉及《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国安全生产法》《无证无照经营查处办法》等50多部法律、法规和规章，免罚行为151项，基本实现监管纠错容错机制“立体式”覆盖。
除了各地方政府在实践中总结出的免罚清单，全国人大也从立法角度确立了首违不罚制度。
旧《行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
行政违法行为须同时满足“违法行为轻微”“及时纠正”和“没有造成危害后果”三个条件，看似简洁明了，实际上却解释空间巨大，给行政机关在具体执法中留下了极大的裁量空间，大大降低了“免予处罚”在实践中的可操作性，导致执法人员不敢擅自免罚，出于谨慎的态度往往采取“一刀切”的方式，能罚则罚。
而去年7月15日正式施行的新《行政处罚法》中，第33条第1款在此基础上增加规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。” 使“首违不罚”在制度层面上得到确立。
在新的《行政处罚法》实施一年后，今年七月，司法部会同有关部门研究起草了《关于取消和调整一批罚款事项的决定》《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》，把矛头直接对准行政裁量权基准。
我国各省级人民政府及其部门制定的行政裁量权基准有1000多个，设区的市人民政府及其部门制定的行政裁量权基准有1200多个，区（县）人民政府及其部门制定的行政裁量权基准近3000个。
省市县三级，加起来5000多个基准，够用肯定是够用了，但也要看到，行政裁量权基准制定程序不规范、裁量幅度不合理等问题仍然十分严重，在个别地方，自由裁量就跟闹着玩儿似的，想罚你多少就罚你多少，弹性特别大，行政自由裁量权简直成为政府创收的大杀器。
怎么办？那就要尽可能地细化、量化行政处罚裁量幅度，让自由裁量权不那么“自由”。
对此，意见明确了各级政府及其部门制定行政裁量权基准的职责权限。意见规定：
制定行政裁量权基准要根据管理需要，科学分析影响行政执法行为的裁量因素，充分考量行政裁量权基准的实施效果。
要将行政裁量权基准内容嵌入行政执法信息系统，为行政执法人员提供精准指引，有效规范行政裁量权行使。将行政裁量权基准制定和管理工作纳入法治政府建设考评指标体系和法治政府建设督察内容等。
中国政法大学法学院教授、行政法研究所所长成协中认为，意见最大的亮点在于将行政裁量权基准的制定作为一项法定职责予以明确，并设定了相应的监督机制。这就从顶层设计层面限制了自由裁量权的“发挥”。
此外，意见还明确提出行政机关在适用“行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平”或“行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的”，可以调整适用裁量基准。
在成协中看来，这赋予了执法机关和人员根据个案的实际情况公平合理适用裁量基准的义务与职责，可以有效防止机械、随意地适用裁量基准、影响个案实现正义的问题。
从全国层面统一规范行政裁量权基准制定和管理，能够有效压缩行政裁量权的自由空间、任性空间，减弱行政裁量的主观性，增强行政裁量的客观性，其最终目的是把行政裁量权彻底关进“法治笼子”。
把权力关进笼子里，从来不是一句空话。不仅要把大老虎们的权力关进笼子里，更要把基层执法机关的权力关进笼子里，毕竟，当行政自由裁量权过于自由了，老百姓就没那么自由了。
总之，为人民服务，别拿人民致富，切记。
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