汪晖事件与法治精神

汪晖事件与法治精神
                                     萧然
 
  
    自从3月份南京大学文学院王彬彬教授在《文艺研究》上发表文章指控清华大学教授汪晖博士论文《反抗绝望》“抄袭”以来，由于大众媒体的介入，该事件像滚雪球一样越滚越大，导致中国学界由来已久的“左右之争”再度爆发，战火甚至燃烧到了海外汉学界。在互联网上，也掀起了一场惊心动魄的“扒粪运动”，诸多网友以王彬彬指控汪晖的方式，对许多成名学者的早年作品逐一排查。7月初，上海大学教授朱学勤不幸成为这场互联网“扒粪运动”的第一个牺牲品，其博士论文《道德理想国的覆灭》被指抄袭美国学者Carole Blum的《卢梭与德性共和国》（Rousseau and the Republic of Virtue），网友甚至戏称《卢梭与德性共和国》是朱学勤《道德理想国的覆灭》的英译本。
 
然而，从一开始，这场讨论就没有关注这样一个问题：用以判定“抄袭”的权威标准是什么？大众媒体并没有就认定“抄袭”的权威标准进行讨论。以《南方周末》为代表的一些媒体接受了王彬彬的标准，对汪晖穷追猛打，行文中向读者暗示汪晖就是“抄袭”，并要求建立公正、公开、独立的“第三方调查机制”，但根本不讨论这样的一个“第三方调查机制”应当适用何种程序与实体规则。当与汪晖处于对立思想派别的朱学勤被爆涉嫌抄袭之后，这些媒体的表现却大相径庭，既放弃了用王彬彬的标准去衡量朱学勤，也放弃了“第三方调查机制”的提法。一位职业身份为法学学者的演说家、社会活动家在大讨论中表现得毫无法学素养，在根本不讨论实体规则和程序规则的前提下，就认定汪晖抄袭，要求他“自我了断”。在网络上，大多数网友也没有耐心去探讨何谓“抄袭”，而只是热衷于那些所谓的“新证据”以及学界的派系斗争。这使得“扒粪运动”成为一场大混战。笔者一位在美国的朋友来信说：“从网上看，国内发生了一场小文革。”这不是没有几分道理的。
 
在这种局面下，法律专业人士陈青在9月初发表的“从法律角度看汪晖‘被抄袭门’事件”系列评论，可谓难能可贵。在笔者看来，这是一个“普法”的文件，它不仅仅是对汪晖个案所作的探讨，对于这场大讨论，也必将有其贡献：从法律上界定“抄袭”的底线规则，为进一步的讨论提供一个基本座标。
 
这一系列由法律专业人士撰写的评论指出，从80年代以来，处理著作权纠纷问题的依据是1984年6月15日文化部发布的《图书、期刊版权保护试行条例》及1985年出台的相应《实施细则》、1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》及1991年国家版权局发布的相应《实施条例》。《著作权法》不溯及既往，80年代的著作权纠纷应依据《图书、期刊版权保护试行条例》及其《实施细则》来处理。这些法律法规规定“抄袭违法”，但同时也允许为了学术研究等法定目的进行“适当引用”，并进一步明确规定了“适当引用”的具体标准：即引文需要“说明被引用的的姓名、其作品的名称和出处”以及什么是“过度引用”的判断标准。根据这些规则，如果一个为了学术研究和评论的目的，在其著作中引用了他人著作中的文字，已经写明“被引用者姓名、被引用者作品名称和出处”，而且引用没有超出合理的度或者引用部分不构成引用人作品的主要部分或实质性部分，并不构成抄袭。
 
在交代实体规则之后，陈青对王彬彬以及另外一些学者和网友所提出的所谓“抄袭证据”，进行了逐条批驳。在绝大多数所谓“证据”里，汪晖都已经做了相应引注，并没有构成法律上的“过度引用”。“参见式”注释的使用，也在法律的允许范围之内。至于王彬彬的“偷意构成抄袭”说，则根本不被法律认可，因为著作权法只保护思想的表达方式，而不保护思想本身。对网上所谓汪晖在介绍《新青年》杂志时抄袭李龙牧旧文一说，法律意见书也作出了回应：汪晖使用的是中共中央马恩列斯著作编译局研究室编译、并由三联出版社于1978年出版的《五四时期期刊介绍》，并已在参考文献中写入；《五四时期期刊介绍》 一书也没有在显要位置写明相关介绍文字的原，普通读者很容易将其当成资料性的读物，汪晖并不存在隐瞒出处的故意，况且所引部分也不构成引用人作品的主要部分或者实质部分，因而根本不构成法律意义上的“抄袭”。
 
《意见书》进一步指出，王彬彬在指控汪晖抄袭时，没有真实、完整、准确的引用汪晖原文，或故意将略去汪晖的注释、或故意遗漏汪晖引述他人观点时提到他人的姓名的介绍性文字，已涉嫌侵犯汪晖名誉权。 
 
在笔者看来，这毕竟只是一个法律意见，并非法院的终审判决，并不可能起到“一锤定音”的作用，相关各方人士也都有各自找律师起草法律意见的权利。但将讨论转到法律轨道上来，有助于走出前段时间的混乱局面。至少有一点可以肯定，王彬彬所用的衡量标准，只是他个人的“私律”，并不是学术界共同认可的学术规范，更不是中华人民共和国法律所定的规则。王彬彬以“私律”和片面的证据来指责他人抄袭，无疑涉嫌侵犯他人名誉权。而部分媒体罔顾王彬彬自制“私律”的事实，一拥而上，而且行文中处处对汪晖作“有罪推定”，同样有侵犯当事人名誉权的嫌疑。很讽刺的是，其中有几家居然是中国国内喊“法治”、“人权”口号喊得最响亮的媒体。这充分说明，喊口号是容易，但真正要把法治精神贯彻到自己的言行中，却是困难的。 
 
当然，国家的法律只是个底线规则，并不影响大学、研究所等学术机构制定比法律更为严格的学术纪律，这应当是“学术自治”的题中应有之义。那么，可以问的是，我们是否可以根据比法律更为严格的学术纪律来判断汪晖是否抄袭？当然可以。但笔者认为，在探讨学术纪律处分的时候，我们同样需要遵循法治精神，先问当事人行为时是否已经存在相应规则，不可因人设律，事后设律。
 
比如说，如果要审查汪晖的博士学位，首先要问的是，在汪晖获得博士学位的1988年，教育部和中国学界有没有形成统一的认定“抄袭”的实体细则？如果答案是否定的，或者规范不明确，可以接着问的是：在 1988年，社科院有没有关于认定“抄袭”的实体细则？如果没有，就根本谈不上让社科院去调查汪晖有没有抄袭，乃至取消汪晖的博士学位。即便社科院在授予汪晖博士学位的第二天制定了一个不利于汪晖的认定抄袭的实体细则，只要这一规则没有明确规定溯及既往，这一规则也不能适用于汪晖，否则汪晖完全可以对社科院提起行政诉讼（关于学位的行政诉讼已有不少先例，如1998年的田永诉北京科技大学，1999年的刘燕文诉北京大学）。
 
如果有人想借抄袭指控来审查汪晖在清华大学的任教资格，也必须问，教育部和中国学界有没有形成统一的关于“抄袭”认定和任教资格审查的实体规范？如果答案是否定的，或者规范不明确，那就需要接着问：清华大学有没有制定统一的相应操作性规范？如果有，是什么时候制定的？有无追溯期？
 
实体规则明确之后，还有程序规则和举证责任分配的问题。由谁来审查？程序如何启动？如何进行？谁来承担举证责任？是由控方证明汪晖抄袭，证据不足，抄袭即不成立，还是由汪晖来证明自己没有抄袭，证据不足抄袭即成立？所有这些问题，我们有明确的规则吗？这些看来都是很细致、很烦人的技术问题。但“法治”的精神恰恰就体现在这些细枝末节之中。
 
目前网络和媒体舆论中几项提议，笔者认为与法治精神是不合的：
 
第一是拿着美国的MLA手册来作为评判抄袭的实体标准。MLA手册固然体现了美国标准，但要转化为中国标准，需要经过中国主管部门和学术共同体的认可。而且即便它成了中国标准，也不应“溯及既往”。
 
第二是承认目前关于抄袭缺乏可操作的实体标准，呼吁“以汪晖事件为契机”，制定出一个相关标准，然后再用于对汪晖的评判。郑也夫教授鼓吹这一主张可谓不遗余力。恕我直言，这是一个根本违反“法治”原则的提议。这相当于在没有明确规则的情况下，为汪晖量身定做一套溯及既往的规则，目的都是为了将他“治罪”。如果中国的行政机关也仿照这个做法，那就相当于取得为所欲为的权力，中国的法治必然荡然无存。
 
围绕汪晖是否抄袭所展开的讨论，的确暴露出了学术界在认定“抄袭”上尚缺乏细致的操作规则以及相应共识，也表明了在未来可能有必要编织更为细密的“法网”。教育部和各个大学、研究所可以制定更为严格的认定“抄袭”的实体标准，以规范未来的学术论文写作。但法治精神要求我们只能以当世之法治当世之罪，不能以“未来之法”治“往世之罪”，更不能以私律入罪。
 
笔者之所以如此强调“法不溯及既往”，实在是因为这是一项基础性的，但也是最容易被热衷于喊“法治”口号的人士忽略的法治原则。具体来说， 法律的实体规则以“不溯及既往”为原则 （程序规则可以“新法优于旧法”），以“溯及既往”为例外。法治国家一般只主张“有利溯及”，即当新的实体法相比于旧的实体法，能增加公民、法人或者其他组织的权利和利益，或者减少、免除他们已承担的义务和责任，才适用溯及既往。因此，新制定的认定抄袭的实体规则如果比已有的实体规则更为严厉，就只能适用于未来，而不适用于过去。
 
至此,有些人可能说：好吧，我承认根据中国已有的法律和学术规范，我们还不能坐实汪晖“抄袭”，但我们总有从学术道德出发进行评判的自由吧？是的，法律并不干涉个人的道德良心。但它规范一个人的外在行为。在当事人尚未被权威机构认定为抄袭之前，媒体和网络言论都应该有所节制，不应作“有罪推定”或搞人身攻击，侵害当事人的名誉权。
 
“加强法制建设”，这是过去半个多世纪全党和全国人民以鲜血换来的教训。我们已经一再目睹历史上派系斗争因缺乏法制约束而造成的悲剧。自从今年3月份以来，舆论界的“扒粪运动”已经发展成为学界的派系斗争，如果任由当下的一些不良趋势发展下去，派系斗争的漩涡必将吞噬越来越多的学者，在少数人清算和复仇的快感中，倒下的是中国学术。笔者衷心希望争议各方能够真正回到法治轨道上来，把握好讨论的底线，以建设性的态度来回顾和探讨三十年来中国著作权保护和学术规范的历程，尤其希望一些宣称信奉“法治”的媒体和学者能够言行一致，以实际行动来证明他们所关心的是整个中国的法治进步，而不是某些小团体的利益。
 
补记：在本文即将发稿时，网上也出现了对郑也夫和徐友渔剽窃的指控，标题分别为“郑也夫《代价论》涉嫌学术作伪和剽袭”（http://www.wyzxsx.com/Article/Class4/201009/181294.html）、“什么是剽窃？――以徐友渔《哥白尼式的革命》为例”（http://www.wyzxsx.com/Article/Class4/201009/182490.html）。前者是以郑也夫自己的标准来审视郑也夫自己的作品，后者是以徐友渔的作品为例，正面探讨什么是权威的剽窃标准，笔者注意到，已经自觉地以《著作权法》为讨论的基本标准。