一种批判的思潮，批判法理学的思潮，在中国兴起!批判法理学的迅速崛起，是21世纪中国法理学的一个重要特征。一种理论思潮要在学界产生影响力，必定有引领此种学术思潮的代表性学者，於兴中、冯象和强世功就是中国批判法理学思潮的发动者和推动者。批判法理学致力于反思和批判中国的法治和法理学传统，力图在批判反思的基础上为中国未来的法治和法理学提出一种理想的图景。於兴中的《法治与文明秩序》和《法理学检读》、冯象的《木腿正义》和《政法笔记》以及强世功的《法制与治理》是批判法理学的代表作。邓正来曾对1978—2004年这26年间中国法理学的发展做了详尽的分析和追究。他把中国法理学概括为四种基本理论模式:一是以张文显为代表的权利本位论;二是以部门法的骨干为代表的法条主义理论;三是梁治平的法律文化论;四是朱苏力的本土资源论。他认为这四种理论模式都受“西方现代化范式”支配，而这种“范式”为中国法治和法理学发展提供了一幅“西方法律理想图景”，但没有提供一幅中国自己的“法律理想图景”。因此，我们必须结束这个受“西方现代化范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。然而，中国的法治和法理学究竟该走向何处?邓正来也没有指出一条明确的道路。世纪之交，於兴中、冯象和强世功为中国法治和法理学的未来发展提出了新的方案。他们发表的系列文章和著作在方法、立场、主张和主题方面具有很强的相似性，现将他们有关法治和法理学的观点称之为“批判法理学”。
批判法理学不同于前面提到的四种理论模式。从研究方法看，权利本位论采用的是概念分析方法，法条主义理论采用的是注释的方法，法律文化论采用的是比较和文化类型学的方法，本土资源论采用的是社会学方法，而批判法理学采用的是批判与重构的方法。从理论阵营看，权利本位论归属于分析法学派，法条主义理论归属于注释法学派，法律文化论归属于比较法学，本土资源论归属于法律社会学，批判法理学归属于批判法律研究。从理论资源看，权利本位论植根于自由主义学说，法条主义理论植根于部门法学和法学方法论，法律文化论植根于文化学和史学，本土资源论植根于社会学和人类学，而批判法理学植根于社会理论。
一、文明秩序视野下的法治——於兴中的批判法理学
於兴中秉承了西方左翼批判理论的大旗，对西方的法律文明秩序、自由主义法律理论、中国的法治之路，以及中国的法理学研究提出了自己独到的批判。於兴中在十年前发表的“作为文明秩序的‘法治’”和“强势文化、二元认识论与法治”，集中体现了他的批判法理学的主张，其代表性著作是《法治与文明秩序》和《法理学检读》。於兴中对法理学进行批判性研究的理论武器是他独创的文明秩序理论，这是他多年来孜孜以求的超越法律文明、道德文明与宗教文明的社会理论。文明秩序理论是他的理论基石，也是其思考一切法律、政治与社会问题的出发点。
1.1文明秩序理论
於兴中认为，人们为了协调人与人、人与自己、人与社会、人与自然以及人与超自然这五种关系所需要的一个基本框架就是文明秩序。构成文明秩序的要素众多，但最主要的有四个方面，即普遍认同的概念范畴、体现这些概念范畴的制度设计、解决概念矛盾和制度冲突的权威及集团秩序意识。文明秩序是人类文明的产物，其创始者是人。心性文化孕育了道德文明秩序，智性文化则孕育了法律文明秩序，灵性文化孕育了宗教文明秩序。法律文明秩序、道德文明秩序和宗教文明秩序之间没有承接关系，也无高下之分。於兴中的文明秩序理论是以人为中心建构起来的。“人具有三种相互关联但又界限分明的属性:心、灵、脑，与这三种属性相对应，产生了三种秩序，分别为道德秩序、宗教秩序、法律秩序。感情发自于心，信仰凭籍于灵，理智产生于脑，而道德诉诸感情，宗教诉诸信仰，法律诉诸理性。三者实为人类文明秩序建立和发达的首要条件。就理想而言，三者统一于某一文明秩序时，这个文明秩序便是完美的文明秩序，可以称之为三维文明秩序。”於兴中的文明秩序理论在描述和解释法治社会、道德社会和宗教社会的基础上，进而运用三维文化认识论批判一元的文明秩序，最终提出了为人的全面解放和法治提供条件的理想社会。
1.2一元的法律文明秩序
於兴中从他的社会理论出发提出了一种与众不同的“法治”概念。他认为，“法治”是一种文明秩序，以法律为核心建立起来的社会框架，即“法治”，可以成为法律文明秩序。法律文明秩序包括以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会根本制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近现代的欧洲得到了极大的发展，然后全盛于美国。法治的优点在于它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，把人的生命必需牢牢地与人的智性结合在一起，使人的智性得到了极大的发展。法治社会鼓励人们追逐利欲。个人的利欲具体化表现为权利，当权利与权利、权利与权力发生冲突时，则需要法律来调整。这样从个人的欲望和驱利性转化为权利，再到由法律保护权利。法治社会在这一点上优越于宗教社会和道德社会。
然而，法治这种一元的文明秩序不利于人的秉性的全面发展，充其量只能给人的智性的开发提供一片乐土，但却忽视了人的心性和灵性的培养。法律文明秩序以权利原则为基础，而权利原则仅仅擅长处理工作关系、交换关系和政治关系等人与人的关系，而在人与自己、人与自然、人与非自然这几种关系中几乎毫无用武之地。在人与人的关系中，权利原则也不适用于自然与准自然的人际关系。因此，建立在纯粹功利理性和实用主义思想之上的现代法律制度，擅长培养个人利益至上的现代人。“人生不是处在各种关系和感情之中，而是在利害冲突和斤斤计较之中。凡此种种都是法律文明秩序的直接后果。认识到这些后果对鼓吹‘法治’向往法律文明秩序的人应该是不无裨益的。一个完全建立在智性和法律之上的社会，也就是一个法治社会，只能造就一大堆现世主义的个人主义者，却孕育不出秉性健全的人来。”
1.3国家法制主义
传统中国是一个专制的王权社会，在这种社会形态中人治高于法治，道德是调整人与人、人与国家、人与社会关系的主要规范。在中国从传统的人治社会走向现代法治社会的过程中，出现了一种人治与法治共存的社会现象。“在这种状态下法律被用作国家建设和社会控制的工具，但并不具有独立至上的地位。而国家则被看作是法律的唯一正当渊源，法的制定者、解释者和执行者。”这种状态即是国家法制主义。抽象的国家至上观念、规则中心主义的乌托邦理想、实用主义的法律工具论、相对主义的文化观和演绎推理的思维方式是国家法制主义所具有的几个特点。它产生的理论资源包括近现代国家学说、法的现代化理论、法律实证主义、文化相对论和形式逻辑。
然而，国家法制主义与法治有着根本的不同。在国家法制主义的框架下，政策先于甚至有时代替法律，司法制度和执法制度从属于立法制度，司法机关和司法人员行政化。就宪政而论，在国家法制主义的框架下虽然有宪法，但宪法并没有得到落实，正所谓有宪法而无宪政。就人权保护而言，在国家法制主义的框架下所采取的态度，国家虽然对人权实施保护，但是当主权和人权发生冲突的时候，往往是人权必须让位于主权，而且人权的保护往往流于形式，而无实质的保护。在法官与行政机关的关系上，不是法院可以牵制行政机关，对行政机关的不合法的行为予以纠正，而是法院往往配合行政机关所做的决定，有时甚至受制于行政机关。因此，就司法机关和政治活动的关系而言，司法机关无法就政治问题作出裁判，而只能执行或者默认执政党通过行政机关来表达其政治意向。在国家法制主义的框架下，行政机关对司法机关的权力范围的尊重不够，往往将司法争议作为行政争议来处理。
於兴中对20世纪80年代以来国人高涨的法治情结深感忧虑。他指出:“以往人们对法治的利弊还保持一种审慎的态度，因而对法治的追求多少有点保留，那么这种新的法治追求则表现出前所未有的坚定信心和不容置疑的绝对性。这种新的法治情结的最大特点就在于它把法治看成一种善治的最高理想和中华民族目前面临的唯一正确的文化选择。”於兴中从其三维文化认识论出发，把法治放在文明秩序的框架内予以审视，从而对当下中国的法治话语和制度实践提出了深刻的文化批判，其言立论高远，振聋发聩。
1.4社会理论与法理学的理想图景於兴中的“以人为中心”的文明秩序理论为他探讨法律问题奠定了理论基石。他对法律与社会理论的研究寄予厚望。他认为:“如果说在古代、在中世纪，神学和哲学充当了法律研究的导师，而自然科学以及后来新兴的实证方法为现代法学的研究提供了创新的可能性;那么，在现代、后现代之交，全球化、后全球化并存的今天，社会理论(宏观的、中层的或具体的)则很有可能承担起同样光荣而艰巨的任务。”从社会理论的视野研究法律，正好能纠正法学研究中存在的诸多弊端。在21世纪的今天，法理学研究已经进入了“无王期”的时代，进入了百家争鸣、平起平坐的时代，法理学界“非主流”的时代已经到来。在这样的背景下，重提社会理论与法的研究就是一件非常有益之举。更重要的是，社会理论之法的研究极有希望为法学研究开创一种不可逆转的新的传统。於兴中钟情的认识论是“三维文化认识论”，他将人的秉性划分为心性、智性、灵性三种属性，这三种属性产生了三种秩序，分别为道德秩序、法律秩序和宗教秩序，他提倡“解放、发展、法律”三位一体的现代社会格局，将社会制度分为主体性制度、工具性制度和辅助性制度三类。他推崇的法律话语理论构成了规则中心主义和经验中心主义以外的第三种法律观。法律的话语理论为法律推理提供了一种截然不同于演绎推理和归纳推理或类比推理的第三种法律方法，即法律中的可辩驳推理，这是一种更丰富的多声调的对话过程。
二、政法体制与法治意识形态——冯象的批判法理学
冯象的研究领域非常广泛，包括法律与宗教、法律与伦理、法律与文学、知识产权与竞争资讯。他侧重从文学、宗教和伦理的角度审视法律制度发生、运作的基础，从文学转向法学研究源于他对中国社会深刻的现实关怀。“20世纪80年代中期以后，中国的政法体制开始转型，商品经济重新建立，原本由革命文艺承担的一部分社会控制策略改由法律途径实施，法治话语渐渐加入主流意识形态。”在这个历史时刻，冯象肩负起知识分子的责任，对中国的政法传统进行了有力的批判。
2.1法律与文学
“法律与文学”是在批判法学基础上发展起来的一场激进法理学运动。很多学者认为这场运动的创始人是詹姆斯·博伊德·怀特 (JamesBoydWhite)，而把他编的一本教材《法律的想象》尊为奠基之作。“法律与文学”的主要议题包括:1、法律解释与文学解释具有相似性，法官可以从文学理论中汲取理解文本的营养;2、法律人可以运用故事、寓言、传纪等文学化的叙事方式阐述法律或法律理论;3、法官的裁判文书包含大量的文学化的修辞技巧;4、文学作品中的法律故事对于法律职业者有何种意义。概而言之，“法律与文学”的研究围绕两个命题展开:文学中的法律和作为文学的法律。 “法律与文学”运动从一开始就具有浓厚的批判色彩，最初以批判在美国法学界占主流地位的法律经济学为己任，后来这场运动本身也分化了。其左翼与女权主义和种族主义合流，公开主张文学的道德和意识形态标准，将讨论扩展到视听艺术、大众传媒、性爱、身体等领域，将反思西方本身的法治实践推到了运动的前沿。左翼的“法律与文学”研究与中国传统的社会控制策略和政法实践所要求的人们对文学同法律的态度非常接近。冯象正是在这个意义上关注这场激进的法理学运动。
冯象借用“法律与文学”的研究成果来批判中国的政法传统与法治实践。第一，文学作品中的法律故事能够深刻地揭示法律背后的伦理与政治问题。冯象指出:“要弄懂中国老底子的政法手段，光读《唐律疏议》、《资治通鉴》、《明公书判清明集》是不够的，搞不好还被蒙了。不如听那门子讲一遍‘假不假，白玉为堂金作马’的‘护官符’来得切綮中肯，纲举目张。”第二，在激进的“法律与文学”论者看来，法律文本跟文学文本一样采用讲故事的叙事方式。在中国传统社会，法理的要义几乎总是糅合着比喻和叙事而阐发的。例如，法家主张仁义礼乐皆出于法，以法统摄君主“牧民”的一切工具手段。然而“事督乎法，法出乎权，权出乎道”，而道是无名无形的，不能直言只能借重比喻和故事来说。第三，“作为文学的法律”颠覆了法律文本的传统阅读策略，否认法律文本具有确定的意义。在 “法律与文学”的论者看来，法律文本的解释、法律规则的适用，在伦理上都不可能是中立的，而是语境化的，因而，现代资本主义的基本法律概念都是虚构的神话。第四，法治不可能无视文学的教化(和反教化)之功，官方或非官方对于文学艺术的引导、驯化、管制和压迫依然是社会控制法治化的一个中心环节。因此， “一个高度重视人的教化和改造的政法制度，就肯定要将文学的创作、发表和阅读视为社会控制的主要手段而不允许法律自主……(法律)堕落成为官僚主义、本本主义和压制革命的错误路线的工具，为动员起来的群众的暴力所摧毁”。
2.2法律与政治
美国批判法学者的核心主张可以用一句话来概括，即“法律是政治”。这意味着:第一，法律推理的方法不可能与政治论证的方法区分开来;第二，法律争议的解决与政治争议的解决具有相似性，两者都混杂着强制和理性的论证;第三，政治问题的解决方案做出后，人们对这个问题分歧并不会立即消失，法律问题同样如此，一个权威的决定做出后，人们对此问题的争议并没有结束。冯象也非常重视法律与政治之间的紧密关联，他经常说道，“法律是政治的晚礼服”。只不过，他是在中国政法体制转型的大背景下讨论法律与政治的关系。冯象认为:“今天，法治的形势与六十年前大不一样了。但法律依然充斥着政治，纸面‘独立’，照旧是‘政治的晚礼服’;法律人不能不关心、思考政治问题。政治本身通常不是法学家的专长(或者说因人而异)。实际上，法律人讲政治，在多数情况下都无关个人喜好;只因为政治太经常地介入法律运作包括客户的业务，一种职业性政治敏感和经验积累才变得不可或缺了。”他的这番话是针对中国的法律人讲的，是在提醒法律人要锻炼政治头脑要讲政治，但其所说的法律人讲政治具有很强的社会批判色彩。在此笔者试作归纳，冯象关于法律与政治关系的主张包含如下几层涵义:第一，自古以来，中国的法律就深受政治的影响;第二，新中国成立后的30年是一个天天讲政治、时时讲政治的时代，法律在那个时代是可有可无的东西;第三，80年代以后中国开始了法制改革，但法律依然摆脱不了沦为政治工具的命运;第四，中国的政法传统是一种让人无奈的现实，每一位关心中国社会转型的人(特别是法律人)都无法回避这种社会现实;第五，立法、执法和司法都不可避免地打上政治的烙印;第六，追究和批判中国政法体制背后掩藏的问题和社会矛盾并揭示其理论意义。
2.3法治与意识形态
从清末修律变法以来，中国人就走上了追求法治的不归之路。但是，由于中国的历史传统过于复杂，现实生活变幻莫测，我国法治现代化的过程一波三折。改革开放以来，中国政府、学者和民众对法治表示出莫大兴趣。党的十五大以后，党和政府将“依法治国，建立社会主义法治国家”作为治国方略加以推行。一时间，追求法治话语纷至沓来，“依法治国”、“依法治省”、“依法治村”、“依法治水”、“依法治林”等口号铺天盖地而来，法治在中国俨然成为一种新的意识形态。冯象对中国的法治建设抱持一种非常警醒的态度。他写道:“中国正处在法治建设的蜜月期，法律尚未完全职业化，还在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具，还暴露着它的红嫩的爪牙。”法治在中国每留下一个脚印，都是以许许多多的人的贫困、伤痛和流离失所为代价的。秋菊的困惑、版权保护、婚前财产的公证、死者的肖像权、人体写真、性贿赂、腐败、送法下乡、干部的引咎辞职、律师的地位等都反映了中国“新旧政法体制衔接转型中的一些法律问题”。作为意识形态的法治，体现了执政党和政府社会控制策略的转变。然而，在一个没有法治传统、法治文化、法治设施和法治意识的国家推行“依法治国”，面临着各种各样的难题。所以，将“有法必依”、“依法治国”上升到国家意识形态的层面并广为宣传是政府的不二选择。但不可否认，法律与行政命令总被人们混淆，甚至法律成为推行行政命令的工具。
冯象谙熟西方的法律理论和实践，又对新中国的政法体制和法治实践洞若观火。他指出，西方的法治理想总是趋向于扮演“大写的真理”、主张普适的公民权利;而法治的实践主要是围绕着各个政治、经济和社会利益集团之间的斗争、联合，彼此间势力的消长而进行的。而在中国，法治现代化作为主导地位的意识形态，其首要任务是设法保存并且产生一批秋菊一样的“法盲”来，让他们成为自己教育、改造的对象。在法治建设过程中，法律很容易被人操纵利用，有时候变成了某个人的意志，有时候法律干脆就是“和尚打伞，无法(发)无天”。作为意识形态的法治还体现在我们对于权利的理解上。权利是现代法律的基础:第一种意义上的权利是指一种资格、能力、特许、豁免;第二种意义上的权利是用来解释、宣传、生产和消灭(第一种意义上的)权利的那一套理由、理论、辩论和标准的总归宿。第二种权利观就是意识形态，作为意识形态的权利是对具体权利的否定。按说宪法是规定公民权利的权威文本，但是在中国法治现代化的进程里，宪法除了示范、跟踪指定的官方意识形态外，还充当不断高涨的法治化批判意识的“母法”。
三、法律的治理化传统与立法者的法理学——强世功的批判法理学
强世功无疑是法学界后起之秀中的佼佼者，他的主要研究领域是法理学、法律社会学和宪法学。强世功著述颇丰，《法制与治理》一书集中体现了他的批判法理学主张。该书论述的是国家转型中的法律与法律实践，重点检讨了国家与社会这个研究范式，批评了自由主义与程序主义的法律观，强调了国家转型在当下中国的重要性，并提出了自己法律社会学研究的新框架。该书观点鲜明，主题突出，对新中国开创的法律传统作了鞭辟入里的分析，是法学界不可多得的上乘作品。强世功将福柯(Foucault)、布迪厄(Bourdieu)等人的理论成果用来分析国家转型中的法律，把“治理”与“权力”两个概念运用得十分娴熟，提出了“法律的治理化”、“惩罚社会”等富有启发意义的概念范畴，最后总结为“国家转型决定社会转型”这个命题。
3.1治理与权力
强世功对法国思想家福柯情有独钟，他的主要理论工具来自福柯。福柯是20世纪很有影响的一位思想家，通过分析“疯癫”、“监狱”、“性”、“知识”等社会现象，他对西方社会进行了无情的解构，后世有人将他视为解构主义的开山鼻祖。福柯对“治理”现象和“权力”现象作了卓有成效的分析，并用这两个概念作为批判西方文明的利器。强世功用“治理”和“权力”两个概念勾勒出中国法律新传统的主要特征。诚如其所言:“其中广泛采用的‘权力技术’分析是进行解构的有效工具……试图通过对法律治理化的政法传统的谱系学分析，来寻找中国法律新传统的起源，以期解构中国没有形成自主性法律职业团体所支撑的‘法治’ 的政治根源。”他以福柯为主要的理论资源，注定了《法制与治理》一书具有很强的批判色彩，批判的火药味在该书中随处可见。在“权力的组织网络与法律的治理化”一文的结语处，说到:“正是借助马锡五审判所推动的调解运动以及其他的权力技术，中国共产党有效地将自己的路线方针和政策贯彻到乡村社会中，完成了国家政权建设，为国家对社会的全面治理打通了渠道……由此导致‘司法的政党化’和‘法律的惩罚化’，构成了当代中国法律治理化的两个重要主题。”后来，该书的序言部分重新概括了“治理”这个概念的批判意味:“‘治理’一方面是在法律技术意义上作为一种描述性概念来使用的，它意味着国家采用一种精巧的新型技术对社会进行更为精致的治理;但另一方面，治理这个概念是在国家与社会范式下使用的，它不可避免地具有了规范性色彩。治理意味着国家运用法律工具来治理社会，是国家支配社会的新手段，因此治理概念很自然成为一个否定性的批判概念。”
强世功用“治理”、“权力”这些概念来解剖中国的法律新传统确实是独具慧眼。这一方法的力量在于一针见血地指出了后极权社会中“政治的无处不在”。“法律即是统治阶级意志的体现”、“法律是无产阶级实行专政的工具”，便是法律新传统中最重要的法律信条，但是在运用福柯理论的时候却缺少必要的反思。福柯是一个批判色彩很浓的思想家，他对西方社会的批判也有其独特的社会生活实践，其所处的环境跟强世功所分析的社会也有很大的差异，这种差异势必影响到理论的解释力。但强世功对这些问题却没有给出必要的交代，而仓促地对自由主义权利观和程序主义的法制观发难。问题就在于对“国家治理”、“权力技术”这两个至关重要的概念缺少深度的反省，而匆忙地检讨“国家与社会”范式，最后得出“国家决定社会”这个让人迷惑的说法。
3.2法律的治理化传统
强世功将新中国形成的法律传统概括为“法律的治理化传统”，这是他考察1949年后法制的曲折发展所得出来的一个结论。新中国成立后，司法服从于共产党治理社会的目的，法律必须服从政治的要求，政治也要借助法律的技术，这种政治与法律之间的有机结合产生了一个独特的法律概念“政法”。“由此，法律的治理化就构成了中国法律的新传统，即政法传统。之所以说是‘新’传统，就在于这种法律传统既不是中国古代法律传统的简单继承，也不是对前苏联马克思主义法律传统的简单模仿，也不是对西方法律传统的简单抛弃，而是在法律治理化的原则下，对中国古代的、前苏联的乃至西方的法律传统进行全面的改造和重新组合，对各种不同的法律技术的重新组装，由此构成国家的治理机器。”法律治理化的政法传统体现在以下几个方面:1、司法审判作为直接的政治体现形式;2、司法审判作为改造社会的工具;3、司法机关的一体化。谈到近现代以来的法制建设时，学者们往往忽视了1949—1976年这段历史，认为这是法制建设的中断时期，一般人们都把“文化大革命”这段时间视为无法无天的无政府主义状态。而强世功认为应当重新审视这段历史，他认为这段时间法制并没有中断，只不过法制走向了治理化的政法传统。
强世功概括出“法律的治理化”传统确实是个了不起的创造，但他对“法律治理化”这一法律新传统的负面效果却作了过高的估计。他认为:“‘法律治理化’这一法律新传统是指政治通过法律治理技术渗透到社会生活，从而干预个人自由的传统，这种政治力量对法律的支配导致法律自主性的丧失，由此导致自由主义法治在近代中国的失败。因此，法制在中国不是如同自由主义所主张的那样是保护性的力量，而是国家在新的条件下增强统治效果的力量。”任何一种传统形成之后都处在一个不断变化的过程，没有哪一种传统是一成不变的，“法律治理化”的政法传统也是如此。既然马锡五式的审判方式、新中国的法律改造运动和中国的刑事实践，塑造了法律的治理化传统，那20世纪80年代以来的经济改革、市场经济体制的确立和民主法制建设的展开，会不会形成一种新的传统呢?笔者认为，80年代后，法律的治理化传统有了很大的变化，法律的自主性传统在慢慢形成。强世功之所以夸大“法律的治理化”传统是因为他太专注于公法领域，并没有看到私法领域悄悄发生的变化，私法的发达将会慢慢解构“法律的治理化”色彩。在公法领域(特别是刑法)可能存在法律的治理化问题，但在私法领域这个问题就可能不存在了，而80年代以来，私法的稳步发展却是众所周知的事情。私法的发达意味着法律自主性传统的逐步建立。
3.3迈向立法者的法理学
迈向立法者的法理学是强世功为中国法理学未来发展所描绘的一幅理想图景。如果说法律的治理化传统具有浓烈的批判色彩，那么迈向立法者的法理学则颇具理论建构的力量。立法者的法理学是强世功反思近20多年来中国法理学思潮后所提出的一个新概念。他认为，1980年以来，中国法理学界出现的法律文化论和法律现代化论都是“法律人的法理学”，这两种法理学思潮的致命缺陷在于，它们把法律简单地理解为一种技术，而没有看到法律在国家的政教纲纪中的特殊地位，忽略了对国家、民族和文明命运的思考。因此，中国的法理学需要从“法律人的法理学”迈向他所主张的“立法者的法理学”。“立法者的法理学既要从国家治理的技术角度来思考法律，又要从形成良好政治秩序或生活方式的角度来思考法律。正是在这一广阔的背景上，我们要思考的不是仿佛自足的法律秩序，而是法律秩序作为其有效组成部分的政治秩序。它从法律世界出发重返前法律的世界，并由此来理解法律。因此，立法者的法理学绝不是目前流行的‘立法学’，这里所说的 ‘立法者’也不是现代立法意义上的法律制定者(law-maker)，而是古典意义上创建政体的立国者或者立法者(legislator)。”立法者的法理学首先要思考政治秩序的两个方面，即国家利益的内容和国家利益的恰当表达方式。其次，立法者的法理学从政治的视角重新吸纳法律人的法理学所包含的巨大贡献，在立法者的法理学中，法律不是保护权利的简单工具，而是一项政治技艺，是一门国家治理的艺术。最后，要把国家重新纳入到法理学的思考中，立法者的法理学必须重新回到文明冲突中建构民族国家和文明国家的政治立场上，对中国的国家利益有一个整体的认识。
强世功当年批评“法律的治理化”传统，只不过是“要为这些技术性要素提供政治上的正当性基础，将这些技术性的运用从相对主义的泥潭里解救出来，从而使复杂的社会法律技术的运用服从于高贵的政治原则或者政治目标”。然而，何谓“政治上的正当性基础”、“高贵的政治原则”和“政治目标”?立法者的法理学就是他经过数年思考之后，对他当年提出来的问题的一个回答。也就是说“国家利益”、“国家安全”、“民族国家的建构”、“文明国家的建构”才是强世功所说的“高贵的政治原则”和“政治目标”。但我们不能忘记，世界上的任何一次法制改革都是在高贵而伟大的旗帜下进行的，受到鼓舞的法律人参与民族国家和文明国家的建构时，会不会丧失法律人应有的独立人格和自由意志，最终成为与法律精神相悖的鼓吹者。
四、结语
批判和理想是法律与社会理论研究的两个不同维度。批判是为了重构，而重构必先批判。重构是一种创造性的研究，重构的过程也是充分展示研究者理想追求和想象力的过程。批判现有的法理学是为了追求更加理想的法理学。描述、解释、批判和想象是法学研究的四种方法。描述与解释是一种经验性的研究，是第一层次的研究，批判与想象则是理论的思辨，是更高层次的研究。於兴中的文明秩序理论侧重批判和想象。他运用三维的文明秩序理论批判一元的法律文明秩序和国家法制主义，最终提出了为人的全面解放和法治提供条件的理想社会。冯象则从宗教和伦理的角度对中国的政法体制和法治意识形态做出了鞭辟入里的分析和批判。当然，冯象批判有余而建构不足，他仅是把中国政法体制新旧转型过程中涌现出的问题揭示出来，没有提出一套完整的主张来重构中国的法理学。强世功是一位非常敏锐的学者，他对20世纪以来中国的法制转型非常熟悉，也很准确地把握了新中国所形成的法律治理化传统。可惜他的理论立场经常改变，从一度热情拥抱法律人的法理学到主张立法者的法理学，他的观点发生了很大的改变，这种多变性削弱了他的理论力量。另外，冯象对法治的批判与强世功对法制的批判有些不同，冯象是从私法的角度来论述法治在现实生活中的苍白无力，强世功则是从公法的角度来批判法制的工具性特征。冯象是在全球的语境下批判法治，指出以权利为基础的法律不可避免的困境，而强世功是在中国语境下来批判法制的，他想要表达的意思是以程序主义为基础的自由主义法律理论，不能为国家转型提供合法性基础。
在法学发展的道路上，理论的传承、借鉴是常态，相互影响、相互促进、相互抨诋更是一种力量。上述三位活跃在当代法学界的批判法理学开拓者，高举着批判的旗帜，志在构建一个文明的法治国家，必将为中国的法学描绘出更加理想的图景。
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