一
法源之争：唯物史观的解蔽与遮蔽
从马克思主义阐释传统看，马克思的法律批判是与他对法律根基的探寻紧密联系在一起的。马克思认为，法律除了物质生产关系这一源泉之外，没有自己的历史。因此，只要人们意识到法律价值独有的特殊性，就必须在其所从属的地方———经济领域———寻求其内涵。于是，法和法律便是以一定历史阶段现实生活中形成的一个矢量出现：法与正义范畴变成了与之相当的某种观念、符号、象征价值体系的定位值，与人们的社会物质生活交换行为交织在一起。由此唯物史观超越了对“法应当是什么”以及“正义的本质是什么”的论述套路。
如果说法源问题将决定马克思主义诸多关于法律批判的原则，那么，我们必须对以往取用的马克思１８５９年《〈政治经济学批判〉序言》关于法律的类比方式进行重新认识。关键在于，人们究竟应当如何看待经济基础和上层建筑两种不同的领域，并看到经济生产及由其所构成的生产关系或财产关系决定了国家和法律的产生和消亡。换言之，人们应当要在此种批判中看到对法律根基进行重审的契机。而如果有产者和无产者分裂为相互对立的两个经济利益集团，那么通常是要在法律上，这件事情才会清楚呈现出来。历史唯物主义尤其是马克思政治哲学，就是要批判这个分割性阶级结构，并揭示其法律表现。
其实，资本主义批判是马克思首要研究的主题，法律批判只是资本主义批判主线的派生性论题，目标也就在于瓦解法的形而上学的形式正义／实质不正义之间的对称或非对称性逻辑构造。但唯物史观在这里究竟沿着怎样独特的路线给法学批判提供方法论支撑？人们会认为，将唯物史观理解为只从经济着眼来理解法律，其结果是不仅“再也找不到任何关于法概念的更深入剖析”，而且在我们所关心的法学的根本性质及其趋势问题上也“肯定没有多大发言权”。为什么会如此呢？
首先，这是由于将唯物史观和法及正义观念予以对置，而且在自然科学的“类比”方法中看到了唯物主义史和自然科学发展趋势的必然联系，并对其极为推崇。这就好比在心理与物理现象的对比中发现心理的物质基础。它也是在一种具有经济基础与上层建筑之空间性类比的观点下来思考法的来源。这种类比的可能性是因为从因果关系的角度而产生的法律的客观力量，但其旨意则是表述整个社会结构，在整体上依然受缚于牛顿的机械形而上学的世界形式（时间、空间等）。由此，人们总会困惑于如何经由马克思社会经济结构理论来解释法律关系范围以内的东西和它以重新发现唯物史观中的法与正义外的东西的区别。至少在试图明确地把法同意味着良心或显失公平之类的东西区别开来时，就是如此。从唯物史观看来，这种区分乃是“由法的片面本质和教条主义形式来说明，这种区分甚至成了法的主要教条之一”，其“实际实现就构成法的发展的顶峰”，即证成了现代法律科学。引发深刻反思的是，人们越是强调法律有效性上的这种物质性、必然性，作为这种物质性、必然性的“意识形态”就越是被排除。换言之，法律，恰恰因为其根据自己的特有经济功能来进行制定或者解释，就把自己从整体社会结构观中排除出去了。自然主义的或者说虚无的态度促成了这样的论证，并产生了与唯物史观初衷相反的影响。一个寻求正义理想的现代法哲学批判一定会认为，随着社会正义和主体权利之间的关系日趋复杂，法律必须产生一种以法律的方式为自己奠基的需要。若按照这一机械类比所包含的因果关系来定义法律，就远远落后于现今世界的社会存在形式，即一个具有过分权势的金融资本专政的世界存在形式。马克思在《黑格尔法哲学批判》中就已经清楚地阐述：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。基于此，只有从政治经济学而非法的形式出发，才能保持对唯物史观进行根本原理之思考的水平。其次，唯物史观“是一种把社会发展作为活的整体来理解和把握的理论”，“是一种把社会革命作为活的整体来把握和实践的理论”，它使马克思的法律批判作为一种价值学的地位获得承认。在《关于林木盗窃法的辩论》中，法律的公正感本质上是指那种对理想价值即“公正无私”现实内容的实现。因此，法律被转化为一个制度体系乃“公正感”的社会价值的实现问题，而绝不是单纯的令行禁止的法的外在的形式问题。例如，就对财产侵犯行为的惩罚而言，人类的正义行动不应被描述为罪责—刑罚或损害—赔偿，而应通过价值—意义来定义。因为“价值是财产的民事存在的形式，是使财产最初获得社会意义和可转让性的逻辑术语”。在此，对人类的任何价值以及欲望系统的批判性反思的重要性不言而喻。而唯心主义（马克思称之为“下流的唯物主义”）为法找到的基础完全置这种正当的要求于不顾，它对侵犯财产的行为做出判断的立场、进行评价的尺度，仅仅是私有财产神圣的“寓言教导”。结果是，当这个社会是以少数人的特权为基础构建起来时，这种情形是一种不法，一种宁愿对大多数群众公然不公、而不愿限制一个富人的财产的不法。
正是因为在法／不法这样一种基础性区分上做出论断，马克思最终依法权世界观、法权决定的方法深入法学内部，并且对其为规则和决定生成的规范性质进行反思。与那些对侵权的理想价值批判缺乏感受的人截然相反，马克思认为，为了“政治上和社会上一无所有的贫苦群众”，应该与这种化约成法律制度的私有财产以及私有者权利标准做斗争，拆穿那种“把一切不正当的非分要求点成法之纯金”的私有制辩护者的手法。马克思认为，现代法律的获取程序不过就是把既有的权利（事实）表述出来并把它们宣称为普遍的东西。贫苦阶级“满足自己正当欲望的需要”在传统法学中既无一席之地也无逻辑存在。但于马克思看来，怀抱整个人类之共同体存在的社会理想，或者说具有本质重要性的正义理念是一个明智立法者必须考虑的实际问题。当特权者不满足于那种已经化身为一种规范状态下的权力仍然诉诸习惯法或行政越权时，他就使法的人类内容烙上偶然的、任意的动物形式；但这种形式现在实际上已经越来越小地影响着法律的实施，以致被马克思描述为野蛮的属于人类自然史之“精神的动物王国”的残留。法律的进步正在于野蛮的、盲目的范围不断收缩。如此，在面对法律与生命直接抵触而引致立法必然片面的状况时，马克思坚持把贫民阶级的财产权要求称为其生命形式在物质上的直接表现。马克思甚至说，贫民阶级这一“人类社会的自然阶级”在捡拾野果、枯枝等活动中接触到自然力，使得私有财产神圣更加清晰地表现出臆想的性质来。贫民阶级所拥有的生存权，源于“自然界的布施”。马克思的信念是，这种赋予法律以“生命”的经验应当在“有意识的国家制度范围内”找到应有的内容。在这种特别的阐释中，法之“应然”被看成涉及可经验的物质的生活基本“事实”。但在这个自称为法的意识和法律意识是人的最显著特点的时代，实际上却不能对既有法的形式和规范价值体系进行批判省思，反倒是被特权阶级法学有条件地加以过滤和淡化，最终法律服务于资产阶级：它首先考虑的是富人的权利，即便这令贫苦阶级陷入生活的谷底。与这种人定法对比，贫苦阶级在劳动活动中感到的是“一种友好的、比人类力量还要人道的力量”。从法的习惯、习俗起源角度看，自然界的慷慨、仁慈并非没有意义，应当将其当作法律和社会学说解释的一部分予以考虑。所以，马克思以财产权批判作为法律思考的引子，不是诉诸于关于根本正当性的自然法权，继而从非法行动或财产法律保护的角度谈论法的确定性问题；而是批判审度关乎所有权名下的权力与特权所导致的许多法的确定性问题，即对法律自身复杂的所有权之冲突性根源进行省思。因此，马克思的法律批判亦能证明：法律获取的核心并非权利／权力关系的法学历史拟制，它毋宁受制于对这些权利／权力在其法律运行中的重新组合，并在它们的社会制度变化中不时进行调整、捆扎。质言之，这不是人与人占有自然力量的斗争，而是一种法与不法、正当与权利之间的斗争。
此一观点所造成的影响，意味着法权不是抽象的原则，而是生物性生命的核心关切，即现实的、有生命的个人的存在与可能的物质条件。然而，面对如此重要的生命权概念，并未得到当前的马克思主义法律批判足够的重视，其大部分论题只存在于福柯、阿甘本等左翼思想家的生命政治论中。这提醒我们，当前对马克思法哲学的讨论仍然可能重演经济决定论的教条化危险。因而，对法的特殊性和独立性的顽固性遗忘正在引致不可化解的矛盾。正如庞德所言，人们抽象地征引《〈政治经济学批判〉序言》所形成的法律和法律史解释，决不是法律自身和法律史，而是“以一种经济理念的逐渐展现为依据而解释法律和法律史”。换言之，立基经济决定论，法是建立在经济活动的基础上，或者说法律秩序的适用是建立在采用经济学语言及其规律上的。这种错误的唯物史观法哲学批判乃是“通过假装事物具有其本身不具有的特性而建立起来的”。透过它，人们拥有的法律经济学解释不是法律概念本来的历史唯物主义解释，而是经济范畴的自主展开，所有法（权）只是作为一种经济观念的实现或揭示。这种看法只要稍加夸大，马克思的唯物史观就可能被比之于“经济过程中的主导性功能可以被家庭所延续，并且必定与追逐跑车、美女、别墅和游艇有关”的风俗画。这里，经济决定论的教条化信仰作为一种意识形态，成了克服资本主义向社会主义转变的意识形态障碍。因为，它是对资产阶级意识形态的一种逻辑证明。而从今天的观点看来，法和国家是资产阶级社会的世界形式，如果无产阶级在对其征讨中被迫转用这些形式，就必须在阻断了现今存在的世界形式中作根本体会，并添上社会主义的内容。而决定性的一点正在于，经济决定论教条总是阻碍对于创立社会主义法律体系合理性的所有理由进行审慎的斟酌。
再次，近一个多世纪以来，否定法能在某种限度内改变经济基础，就从根本上加固了经济决定论的观点。实际上，恩格斯早在１９世纪９０年代就在“最新的马克思主义者”身上看到过这种情况：与２０世纪早期的法律理论家庞德反对用假定的经济第一原则去解释所有社会系统复杂性不同，对受制于１９世纪法律发展的“最新的马克思主义者”来说，一切法律只要追溯至源头，都能发觉其经济原因的决定作用，且一切细节都只是出于经济的因素、而非法律系统自身的扩展和法学自发的进步。但是，从一种法律选择性或偶在性观念来看待法律的视角来说，它无论如何不可能显示出如此的法律状况。正好相反，不采用法律主观性或独立性原则这个提法，法律照样会按照它自身的系统轨道（法律系统自我描述的形式）运行。而留给当时恩格斯的问题是：是什么给了法律在“最新的马克思主义者”眼里如此矛盾的外观？恩格斯认为，这个问题可以在法的“一种内部和谐一致的表现”中找到解答。这意味着，在经济作为最重要的社会力量把各种机会不平等地分配给个人并由此形成矛盾冲突的过程中，法律起到了决定作用：法律赋予并保护财产权，它通过影响财产的分配而对经济起着巨大的反作用。同时，这也意味着一种能够促使法律和经济之间联系和重叠不断增加的唯物史观解释成为可能———它已经远远超过支持经济和非经济的依存关系的教条观点。尽管当时恩格斯似乎只是为了说明经济关系与法律主观性或独立性原则的区别，但显然他希望透过法律的专业技能及其显著的职业分工而认识现代社会的法律本质。
因此，全面理解唯物史观解释有助于以一种指向法律的特殊性方式关注法律的法律性（比如，人们认为公正无私的官员、商人等等都有一定的法精神表象）。倘若法学家使命即为如此，那么他们越是努力设法清除“法的理念”及其发展遭受褊狭的现实原则的侵害，越是顽强、不妥协地排除那种把经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，他们实现这个“法的理念”的任务就完成得越完美。这种从职业本身进展到在一定程度上必然形成的纯法律研究的学术优势，反过来也是决定法的形成和发展的技术因素。长远看，社会运行的经济基础，即技术被加进生产条件之中，财产制度或生产关系的法律形式被纳入上层建筑。或者，法律不可避免地要求追求真相、且由专业法官来掌控现有证据而不断更替制度，而“法的概念”及其发展总的来说就是“通常的意识”和“法官”之间的矛盾。在此，“法官运用法典，因此法官认为，立法是真正的积极的推动者”，他们的“职业是和公众打交道”。而对于法律精神或理性研究而言，现在为法律或正义立基的胜任者看起来就是法学家。法学家旨在“思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性”，他们总是像讨论与先验认识范围有关的形而上学问题那样来讨论法的问题。他们同意的“法的概念”及其发展，就好像是从草案到立法的中间过程，或从原则到适用的中间过程中衍生出来的，而并非从与诸社会系统相联系的实践中衍生出来的。因此，把法律系统看做一个法社会学上的系统，与把法律系统看做一个社会学上的系统区分开来，就是顺理成章的。正如同数学定律在任何时间地点都一样，法律分析的规则也是如此，最终达到一种符合现代科学原则的形式合法化的外观。用耶林的话说，就是要走上“普遍的法律史”的道路。这样的信念乃是认为，“罗马物权法的基本概念———所有权，占有以及地役权，在现在看来跟两千年前几乎没有什么两样”。
这里涉及法律意识形态超越单纯历史性事物的范围的问题。在批判根据某个单一的、绝对的因素去解释所有法律现象的做法时，马克思、恩格斯针对的矛头主要是唯心主义的法律解释，认为“经济关系反映为法的原则，同样必然是一种头足倒置的反映”，并由此揭示出法律从市场和国家中分离出来，变得更为抽象，以维持针对情境多样性个性自主的条件。在此基础上，自资本主义以降，法律的功能就在于捍卫象征秩序———私有财产制度，它是人类思想向自利取向所支付的代价。然而，这种唯物史观的解蔽对于我们这个时代的法律科学发生过且仍然在发生着巨大影响这一事实却被大大遮蔽了。这绝非偶然。一方面，资产者之所以在法律中使自己得到普遍表现，是因为由法律构造出来的经济理性为资本主义象征秩序的平稳运行提供了保障条件。在一个对法律不能全知甚至例外常常变成规则之现存社会情境中，从非法活动中攫取利益的问题便不再能够仅仅局限于资产阶级本身的自私自利动机分析， 而必须被放置在一个更加广泛也更加深刻的社会物质关系基础中加以领会和探讨———这个基础便是文化根据或更确切说是“语言学”的根据。鲍德里亚曾把语言学和政治经济学称之为“秩序的捍卫者”。他在《象征交换与死亡》中说到，社会实践的理论分析产生于理论与实践、经济基础与上层建筑之间所建立的那条“死亡”分界线。不公正可以转译成法律，与从法律中排除出去一样，这一切都是在纯粹的思想文化领域即语言领域发生的。于是，唯物史观说出了私有制法律之存在必要性的想象是怎样形成的，同时也说出了根除这种想象的可能性。但鲍德里亚们有所不见：从语言学看，语言想象从来不依赖唯物史观，也不遵循马克思的法学批判。
二、
对资本主义的法律基础的政治哲学批判
关于“法的理念”或“正义的理念”长久以来都是混乱不堪的。多承马克思揭露的实践面向，我们才得以从占有和财产的现实去查看与追寻与法相关的一般事情，从而对这些课题的解决比任何尝试都更切近。对于这个基本面向的探讨，马克思的贡献主要体现于他对资本主义法律基础的政治经济学批判，即体现于他对资本主义生产关系的法律形式的商品和金钱关系的分析批判。马克思对现代社会所做的决定性说明确认了，法律形式以商品生产为根基、以劳动者和劳动实现条件的所有权之间的分离为前提而茁壮起来。但如果我们不是从现代社会理解的复杂性视野出发，资产阶级法律理论之自然法基础便无法暴露，就容易对马克思法的批判产生片面认识。因此，要正确重构马克思的法律批判，就应当在深层次上说明为什么法律在资产阶级思想中扮演了如此重要的角色，为什么资产阶级的法理学需要服务于政治哲学的理想，并在阐述中解释资本主义法律文明的限度。
首先，资产阶级渴望法律文明的高度发展，即法律的形式合理性的发展、技术的发展。由此出发来对法律思想发展作出分殊，在根本上是从经济思想的发展来获得解释的。诸如公正、正义、平等、自由等价值概念表明，一切完全是以商品交换上的“适用”为转移。只要维持契约的自由和私有财产的权利，就同时承认了财富不平等的合法性，因为这是使用这些法律权利的必然结果。但不应忘记，现代法律学说和经济学说表明，财产观念在不同的社会关系中有无数种存在方式，往往因为财产关系本身是出于具体的生产关系的强制，就会或多或少为个别国家特征的特殊性质所塑造。而总的来说，财产概念的变化——— “从为所有者个人使用而排他性地占有物质对象的原则改变成为自己的使用而控制他人所需的有限资源的原则，再进一步成为纯然产生于控制交易的法律规则的那种无形的和有形的财产概念”———在法理学上是逐步完成的。资本主义在这个轨道上走来，只是把财富的一种特定社会形式当做既定事实来承认。但是，自然法学派与资产阶级古典政治经济学，在其作为资产阶级社会的存在条件，却冒充为所有社会存在的自然条件这回事上，资产阶级思想家一直讳莫如深。从马克思的观点看，这不是单单归于法权的必然或偶然概念和评价就算领会了。其实，资产阶级法律在开始时并没有钉死在几个假定规范上———如人性恒久、平等主体等，倒是后来对资本主义制度基础的争论挑起了这种印象。这个过程中，资本主义运作的法律基础究竟是什么，这一晦蔽问题占据了重要的角色。
强调这个问题具有重要性，这首先意指资本主义法律的一般概念和思想只要保持在私法、尤其是财产法界限内，它就是适应于生产取向的资本主义市场经济的，能够使其进入形式上更高度的自由竞争状态。在这个自由竞争态势中，恰恰是发达的商品交换之社会关系和法网恢恢般的法律形式表达碰在了一起。法律文明化的力量之一种表现就是，将商品拥有者之间的关系与某种程度上被神秘化了的普遍人类意志关系和适用于全人类的文明法律关系并列。但不幸的是，它必然同财富的不平等结合在一起。以私法为主要特征的资产阶级社会法律上层建筑的本质规定性，只能将“现存的所有制关系”设想为“普遍意志的结果来表达”。就是说，它们都“把市民社会，也就是把需要、劳动、私人利益和私人权利等领域看做自己持续存在的基础，看做无须进一步论证的前提”。从唯物史观中，资产阶级鼓吹的法律关系对一切人际关系之永恒平等的理论，无法获致实践上的法。
然而，我们看到，将自己置身于资本主义商品生产的全盛时代，有一个流行的支持“自由市场公平论”的误解：即从资本无法有效监管和控制的资本主义发展到被经济活动网络所吞噬的“市场化社会”，马克思有关实现“一个农民的国家变成一个工资工人的国家”的预言似乎要在司法权的发展中寻找，并且唯物史观的真正价值要在法学家的技术或方法中寻找，而法院例如美国最高法院则实现了真正的正义。相对于此，今日，政治经济学在所有领域内则展现为一种获取交易控制原则与技术的、实用的事务，只关心通过“公司组织法律化了马克思的唯物史观”，而不再用“废除立法和司法”来“实现共产主义”。
在这样的陈述当中，资本主义的本质往往被概括为“经济自由”，该词又往往意指“法制居先于经济”或“规范居先于关系”的现代文明。于此，未被深究的现代文明倒是显现出法律形式的荣耀及其制度性秩序的理想。在其中，让人在市场制度的碾轮中不断自由滚动，并在自己管辖的法律中平稳滑动。一方面，资本主义的发展不仅创造了与它相适应的法律，而且取得了达致对生活的各种法律调节合理化的可能。另一方面，人们又颇为匆忙地宣布按照“法治国家原则”开始运作，而其强调的是透过由法律所获得的经验，但这些经验常常因为变幻莫测的市场制度而陷于失败。他们最多只能寄希望于在法律方面的财产、自由和价值问题上的“灵活法”的要求。当人们依照这种有悖历史形态发展的外在观点来观察，尤其当觉察到法律的客观力量愈益替代主观冲动，而国家法律对其经济的权力手段又表现得相当充分时，他们已然熟习于某种经济关系的本质。此种本质便存在于法律体系上具有平等权利的缔约双方之所有权“交易”中。最初并最终标明此本质的，并非普遍权力关系的要求，而是两个或两个以上的交易意志之间交易实务的发展要求，继之成为一种“交易”中的冲突和“公正”的仲裁人的连结。这就是“市场化社会”制度赖以开始存在并基础巩固的法律前提。
其次，对于资本主义之抽象的法律价值来说，始终有一种超出资本文明的野蛮未被言说，甚至被完全忘却。为了弄明白法律概念的逻辑以商品生产的社会关系逻辑表达出来的充分含义，我们须注意古典政治经济学的真正历史研究及其与后来所谓新古典政治经济学发展之间的联系，尤其是它们之间发生变化的本质。究其实际，人们从“交易”、“业务机构”、“业务规则”、“法院”这些术语去勾勒和描绘现代工商理论，这样的思考方式乃是古典政治经济学的残余观念，它把那有人人相互关系的、价值的社会想象为为交易而设的工具。最重要的是，这种理论逐渐显现的问题的总体动向是，“经济领域”与“非经济领域”二分似乎已然取消或模糊了。因为它的研究对象是商品、感觉和个人的利己心自然表现出来的机械作用原则。借由这样的建构，财产权简约为针对法律关系中作为第三方的禁止令。法律变成了仅仅是作为私有财产权和完全自由竞争的工具。相较以往大多数及未来社会的理论，“孤立的、利己的人”之类型的法律特征，特别表现出法律和美德之间分离的严重后果。按照资产阶级原先的假定，长远来看，做道德上不允许做的事情不可能给自身带来利益，那么，“‘互惠’才是财产最有力的保障”这个信条就应被赋予更优先的意义。于现代资本主义真正心明眼亮的历史学家而言，只有致力于取得表现为社会普遍意志关系的法律规范之正当性，并且剥削行为仿如受到实践理性所引导，才合乎其制度（伦理）目的。正如同政治经济学发展所清楚凸显的“商业伦理”、“职业伦理”、“商誉”这些名词所带来的思考。
这种思考方式所造成的政治经济景象是：社会主义、自由主义、资本主义的思想竞争。它们是２０世纪强大的集体运动在不同交易关系及其经济学领域里的必然产物。就此面向，对作为社会主义“集体行动的哲学”的整体反思与财产、平等和自由的法律基础的废除或破坏有关。但在这里却更难宣称隐藏在资本主义商品生产交易中的业务规则具有法一般的确定性质。这是因为，资本主义法律上层建筑最纯粹的形式原型就在它所呈现的享有权利的个人预设中，而它的意义只能在其符合市场经济原理中确定。因此，那些反马克思主义者经常警告说，除非坚持市场体系这一成熟形式，否则就一定会失去自由和公正。
一旦社会慢慢地分解为如今一个一个的原子，我们就根本不再反思，法治国家这个１９世纪资产阶级自由主义政治武库已经陷入僵死的历史性形式中。关键在于，西方政治经济学中的法学面向，对历史学面向取得了胜利。前者试图为自由市场决定论—公正论赋予效力；后者则试图在经济—法律史书写中展示出，法律如何在资本主义社会成为真实的。西方政治经济学长久以来已经为自由市场决定论—公正论的主题创造了一整套概念和方法，而中国在改革开放之前对其却了解不多。当然，这个资产阶级自由主义所特有的言说方式，有助于我们摸清楚呈现在工业比较不发达的国家内产生的矛盾的性质。在本质上，在２０世纪上半叶社会主义争论的场景中，维塞尔、费特等人的著作并不是事后在一种道德世界观有效运用的意义上出现的，相反，它们的基本立场和态度自身就是历史性的。我们把它们理解为“清醒者”（在对市场经济自律和他律关系上），但是它们却仍然隐藏那些法之实证规范内容的稳固基础。康芒斯的制度经济学正是在这个意义上有颇为独特的理论表现：它削弱了以义务理论或自由理论为基础的传统国家形而上学理论的霸权地位，同时把法院的行动看做资本主义市场形式发展成为国家的理论根据。
大体说来，康芒斯是和韦伯站在同一立足点上的。他也认为，资本主义的国家本质就在于它不是“国家”，而是业务的运行机构。所以，从法律处境特殊性来宣教，一个“企业”就是一个现代国家，一个国家就是一个工厂。韦伯曾试图把这种关系摆明出来，其目的是要从此统一中去理解资本主义或西方现代性历史发展的特殊性， 因而把目标指向法律所起的统理（治）作用———经商牟利的资本主义世界本身就是在呈现为无限关联的法律范围内运动。这个法律始终服务于同一目标：买卖秩序。在秩序良好的资本主义国家，这一目的就是名义上要消解人人利益间的冲突，仿佛法院能够且必须产生并保证资本主义的胜利，为资本主义不同阶段的繁荣创造出法制足以建筑于上的基础来。就其本质而言，精神在哪里主宰着，法院本身就在哪里随时可以办起来。而符合合法程序的合理业务规则由此可被广泛运用，连荣誉和骄傲、公民义务和道义，甚至关系本身、被告和原告关系等等也纳入了“买卖的交易”的研究对象。
因此，制度经济学总是不断为下述迷思层层围困：无可避免的通向自由市场的路是通过法之业务机构的运行规则呈现出来的，所以这种呈现为市场中的法律关系被看做普遍的社会关系。这样，人们在经济活动的主体与法律关系对立中发现不了任何需要限制的情况，反倒是因为从事经济活动的主体没有超越这些法律关系，因而这些关系的概念在其头脑中成为了固定观念。换言之，纯粹的法学乃是罔顾真实历史来规定经济正义的资源分配。在此唯一必须强调的似乎只是司法机构有能力进行审判、执法，即不仅仅强调办案效率这种具有经济意义的指标，更重要的在于检验法律和司法的公正性。仿佛凭公正的法律没有什么干不了的！
倘若如此，我们就需要追问，作为现代社会科学的法律科学为什么要深究合法性、追求正义？是不是为了把强力者、强力行事者的支配力掩盖起来甚至削弱？恰恰相反，因为这是资本主义的前提条件，所以，对于法院之本质就应从产生这个前提的“买卖的交易”这个关键视线来深究。在这里关键在于，法被定义为财团制定的法律，产权被定义为“人们或厂商可以对他们的财产做什么的法律规则”，这些定义，可使我们看清“买卖的交易”的资本主义社会法律专权如何对人们起作用。据此可以确信的是，“个体对国家整体的普遍关系”在资本主义制度的历史研究法的结论中是缺席的。在它面前，“公共事务本身反而成了每个个体的普遍事务”。可以说，唯物史观乃是对资本主义偏爱形式理性的法律秩序超乎寻常的质询：如果构成一个经商牟利的公式，仅仅考虑到人的关系是法定关系的话，那为什么人的最高关系的必然表达是法定形式？答：从一开始，市场经济就规定了对它的意识产生影响的本质，即预设了具有自主能力的个人主体范畴之上的法的形而上学。这其中，市民社会的成员都非常清楚地知道：法律之所以对人有效，始终受居于统治的整个自私自利世界的限制。现代个人的个体感性存在直接站在与类的存在对立面前了！
再次，在社会呈现为市场的情形下，法律形式超越于商品形式是否可能或更好？对于这个疑问，马克思认为若“人的最高关系就是法定关系”这个原则不受限制，那就意味着无论是唯心主义的还是唯物主义的巧妙解决利益矛盾的办法，都是想使市民社会的成员意识到所有的特定行为（比如商业上的策略）都能变成法律，所有极端的事情（比如信用证付款的法律强制像夏洛克一样是最明显的）都能变成公正。但在这里，所谓市场的中立性实质上是建立在被多数法院认为“受到合理的贸易限制的”资本主义发展之上的，而这种限制又是建立在不断提高司法地位的激情之上的。由此，我们可以洞察政治经济学为资本主义而冒用“人民资本主义”、“善意的资本家”这些荣誉名称之完满实现及其用心：这绝不是说“对人民有利的东西”就是法，而是说美国式的政治经济学家的判断要兜售给流行的世界，并且掠人之美地把社会主义国家法律的根基———人民———当做自己的基础。这样的僭越与其说有着不可协调的矛盾，毋宁说是当代西方政治经济学对西方制度性质的掩盖。按照马克思的观点，这透过名称的修饰而暴露出来：譬如“公司”覆盖了“国家”，“科学”变成了“技术”，“公正”掩盖了“怪诞”，“合法”涂抹了“非法”，“治理”替代了“政治”。这一“公司—技术—治理—合法—公正”系统具有与市场同质的巨大优越性。然而，误导洞见其本质的是，它表面上承认并尊重法律秩序，其实起作用的是另一个秩序。法律形而上学只是通过商品公平交易提供了名称性的掩体：既然看上去一个国家就如同一个一般公司，那它的法律总是预设将被分散的资本所有权奖给那千千万万的“穷苦的孩子”。无论这种法律的功能究竟是涉及物质生产关系的协调和控制，还是在现代金融资本主义社会中，人们通过证券臆想着所有权分散和扩大的本质，不再是抽象的本质，而是高度的经验本质。现在，所有权作为阶级公正的垫脚石已然变成了与现实事物相对立的上层建筑幻象。
实际上，在这些观念联系中是得不出哪怕最模糊的暗示，来说明保障资本主义“必然条件”就在于法制不断的“公正要求”中。相反，如果站在外在观察的立场，与之联系的却是它的地方性知识包括实地调查资料的局限性。这里，如果把这种特定的、有意保障经营的利己主义关系的组织化规则看做那极好的法学动力热情以及有充分根据的制度自信，那么问题就显而易见了：资本主义的法律是以哪个意识形态为基础的？答：资本主义社会的法律意识形态的规范公式可以表述为“法律乃是有预期‘使用’的东西”。用这个公式，国家可以像公司那样经营，所有消除野蛮表象的利己主义表达都能变成法律。因为，所有互相对立的、孤立的主体间关系都通过彼此承认对方是私有者的法制表现出来了，“正像等级制度中和行帮制度中的人的关系通过特权表现出来一样———是通过同一种行为实现的。” 所以，在法律开始真正地发展并昌盛的资本主义时代，绝不会涉及谁是正义的，而是看谁会成功。强力就是有理！或者说，正义仅仅是支配者与从属者关系逻辑中的正义，而非被平等地划分者之间的正义。因为资本主义法律作为信仰产生于社会高度分化带来的风险，这里必须有一个勉勉强强避免政治国家和市民社会分裂的道德纽带。之所以法律为道德所认可是可能的，是因为法律作为一种道德规则，是既定分裂社会“和谐”的表达。但现实历史表明：法律就是一个人为的制度，它的存在仅仅是因为我们的意志意愿功能。就如马克思所发现的，鲍威尔对《塔木德》的发现也基本承认了这样的事实：即犹太人适应于资本主义的手法，就是规避这些“起统治作用”的法律。在此，神奇的宗教笃诚演变出同样神奇的“这个世界的主要伎俩”。对犹太人的现代资本主义倾向，马克思指向了一个确定的批判视野：资本主义的“毫无根基的法律只是一幅对毫无根基的道德和对整个法的宗教讽刺画，只是对自私自利的世界采用的那种徒具形式的礼拜的宗教的讽刺画”。这番理解，当然不仅是说在普遍竞争的压力之下，道德、宗教对于法律主体而言只是赤裸裸的谎言，而毋宁是说资本主义生产方式的不稳定性、暂时性必须饰以法律宗教。或者说，在其主要意识形态理论中，处处都有混乱的、偶然专横的、任意的、经常是迅猛的介入，并且存在大量的衡平与严格的法律权利之间斗争的结果性规定。然而，大多数人并没有理解这一点，仍将资本主义法律整体塑造成一个连贯却同样混杂的总体。透过马克思犀利的眼光来看，尽管非常多的可能性使公正或不公正混入法律的框框里，但非法活动起着更大的作用。
为什么非法活动的形式比合法活动的形式更为重要？这本身就是问题所在。就资产阶级经济学科学而言，现代警察国家制度比强权更好，前者能够促进生产。可是就政治而言，决定的基础是对经济关系本身的考虑。不能忘记，“强权也是一种法，而且强者的权利也以另一种形式继续存在于他们的‘法治国家’中。”在此情况下，尽管生产上的紊乱往往发生在某一刚刚产生或已经衰亡的社会状态中，但在遇到上述这个问题之前，已经有多种多样的现存生产关系或财产关系得到了昭示探究。
实际上，这也意味着最完整的法律活动形式和非法活动形式的联结对应着个人主义政治学，它们总是把某个人对其他人或对所有人所行使的自由财产权的程度，作为其支持或反对法律的原则。直接说，非法的活动形式总是通过“对既得物的保护等”滥调来标明其“公正”的。当马克思祛除了附加在现代法上的魅力之后，他清醒地意识到，正如一种交换形式如果没有被建立在经济基础上而服务于同一目的的更好的其他形式所取代，那它就不能或不会被废除。事实上，绝大多数人在把合法性与非法性进行比较，而不是把享有特权的合法性与平等的合法性作比较，而且在任何生产、在任何社会“什么也不占有的占有，是自相矛盾”。基于此，马克思清晰地阐明了，我们是怎样类似于他所批判的资产阶级意识形态家，对于共同财产非常惧怕，对于共同性力量认识错误。但如果我们的力量被唤醒，就可获得一种信念：通过与资本主义各种法律体系的比较，我们可专心致志地探究中国特色社会主义的法律体系，站在这些创造物面前我们能更好地领会自己法律体系的内容。我们迄今的法（实在法）必然还远远未及这种问题的根本。
三
不存在“马克思主义者”的法律理论吗
今天，我们要求法律要为社会主义国家服务，这肯定是必要且合理的，但就事情的本真而言还远远不够。为了获得科学的、首先是资本主义法律原则与立场的根本改变，社会主义法律理论需要一种完全不同的法本身的思想、根据、原则。因此，常常有批评者认为，严格意义上，不存在马克思主义的法律理论。在法学和马克思主义之间，横亘着被误解的、或者说“不科学的”唯物史观解释史。今日的马克思主义者想进入法学大门，但事先倚重以唯物史观法律批判替代法理学的治学态度使他们不得其门。传统马克思主义者的疑虑主要有几点：
首先，马克思只是在经济领域内“才谈得上创立了一个或多或少完整的理论体系”，相反，“最有价值的唯物主义的辩证的历史观却只表现为一种研究方法、一些天才的指导思想”。在马克思那里，法的理性主义要素被打落为服务阶级斗争的工具角色。马克思主义理论中叫做“法律”的东西，严格意义上讲只能被当做资本主义世界观。从这样的出发点，正义的平等形式或一般形式，恰恰不能被当做用于理解和改造人类社会的圣火，不能被当做普遍的社会组织方式，不能被当做从根本上解决了普遍个人解放问题的出路。
其次，法是被马克思主义用于直窥资产阶级法治国理想而从中表现出来的腐败堕落的东西。在此，必须把一切可以伴随市场制度而来的正当化法律性决定、法律内的及超越法律的法的续造、作为服务大众之物质基础的法律以及市场中产生的衡平的精神、践行者的法之慧眼等等视而不见。这里，就无从对未来社会主义法律秩序的基本轮廓的真实形成条件进行历史批判性勾画。如果没有一种不一样的法治精神统治法律生活，那么让公正原则在各个不同集团利益之间进行国家调节以改变现状是不可能的。因此，首要的问题是赢得一种新的社会主义含义。社会主义向来重视经济技术问题的解决，但真正说来它肯定反对经济决定论或以技术统治为基础的极权主义。透过该学说，马克思主义者不断批判资本主义名下市场经济中“坏的”用“法”，同时赞美后“法”时代诞生的社会主义“新用”。他们为了“决定性地自其解放”的法概念而谨守着关于“即将到来的法律消亡”的学说。在此他们意识到，他们对必然王国向自由王国飞跃做说明时，已经与各种形式主义的法概念产生了断裂。而从今天的观点看，这样的见解仍然可以当做暂时性的理解方式。
再次，在法律及代表它的各种权威面前证明社会主义“法制”基础的唯一方式，就是把曾经具有效力的自然法原理及现行有效的纯粹的理性的资本主义法律形式表现为一项空白原则，以便获得完全不同的根据、理念及解放力量。社会主义的法律原则不是以抽象的普适性为出发点的法律体系，而是重新被创造或定义的。这意味着主要公共机构可以不采用市场作为主要生成性的参照系。而且在本质上，只有思想才能杜撰出内在地从属于单纯的市民偏见，即自然法的正当形式。
最后，既然社会主义法律原理必须从头建起且不能从“法律”中（比如实在法）建立，那么社会主义国家一开始可能是由习惯规则来填补社会组织方式的空白。其中，习惯规则就是照“历史的进行方向”或“社会的发展法则”来办理。当然，并不能因此得出结论说国家—形式在社会主义那里不存在。实际上，过去超越国家—法律形式的后果可以约简为从平均分配到按需分配的线性进化，这是一个时代的错误。如果因此把一个野蛮社会误读成现代社会正义的天平，就像误把专制意志当做社会主义国家的严格规制一样。这一点对于马克思主义者关于法律即将消亡的预言是一个侧击。对他们而言，问题不在于是否还能用“法律”称谓来证明唯一正确的社会调整形式，而在于一种值得注意的征候：资本主义法律丧失了目的上值得“敬重”的意义。法律只不过是为了获利的意识形态把戏，没有意义却有效力，其唯一的形而上学根据乃是维护经济上强有力的平等的任何一个人，且越来越受庇于金融资本、以数字这一伪科学标准来服务于财富聚集的市场。对于社会主义法律文明建设而言，这是私有财产权体制的困境：它愈益与那些提供其安身立命之本的价值相分离，愈需要重新面对如何奠定生活世界的意义及其完整性问题。因此，法律不能以单纯的形式合理性之名，来维护法律权威。否则，它就是在维护一种不正当的利益，并且使得对于社会公正的信任落空。而在此种对于社会公正的调整和改革信任背后，都意味着要实现社会正义的实质上的要求。但是另一方面，如果只是简单宣示凡是法律都是资本主义法律，凡是用法权去肯定的东西，都是不合乎马克思主义法律理论的，那么无疑又陷入了一种“一只眼”那样的无明状态。马克思主义法律理论的分寸是通过历史把法律和陈旧的国家形态送进坟墓。
它所涉及的并不是“要求一种一般性法律理论”，也完全无涉于“法律拜物教的风险”。它所涉及的问题毋宁是，如何从受到法秩序压迫的阶级立场观察法律。随着此种法律工具主义概念，在那批判“法律体系是社会秩序和文明的重要组成部分”的研究中，看起来马克思的社会和法律理论完全排除了实际和有效的、现实的法的价值，盖因受了在更高层次上排除来自于法律自身威胁社会的现代性状况的驱动。正是在此意义下，马克思的社会与法律学说的现实性在这里仍然只是“对那些需求满足和决策过程中紧密的、主观性的、地方性的制度的松解”。因此，当马克思主义者真的想研究一般的法律理论时，他们看到的多半是越来越固化于“契约自由”，即“自由竞争原则”的资本主义的痼疾。西方社会独特的法理型统治只不过是一些用来当做建构成熟的资本主义市场经济的工具选择。逻辑上说，不同国家具有不同的发展过程和组织结构，而市场经济的发展会对经济基础不同的国家在市场体系中存在的法律效力产生不同的效果。
不过，即便如上文所说，似乎也会导向一个结论，即资本主义法律仍在发展创新。故当全球化经济秩序中的社会主义国家被赋予立法任务时，此法律究竟有什么根本不同？一种社会秩序的转变总是从承载这个秩序的载体起作用的观念转变中表现出来。中国特色社会主义法之定在，这个具有强大影响力的精神资源，其所涉及的不是一种单纯经济或社会正义的智识力量，而是一种实践力量的展示；不是一种需要被认知到的科学上的对立，而是一种需要被克服的实践上的对立。在特定历史条件下，传统社会主义理论要求集体获取生产资料的全部所有权及财产归属于全体个人，与它原本应为之服务的自由联合起来的个人的共同价值产生脱节。从现在开始，由于以市场为导向的生产居于支配地位，各个人有可能利用偶然性，私法也从以往形成的理想的共同体解体中发展起来。这种发展若进一步引起工业和商业方面的改变，必然会改变社会的整个生产方式。由此说明了我们现在对时代巨变的经验和认识：目前人们热衷于谈论有计划的“民法的价值中立性转变”，谈论如何把私权置于它被推动的各种社会事实变化与社会主义价值的关联，等等。质言之，马克思主义的法律理论指示的发展方向意味着：如果为了社会主义法律的本质而争论，那么恰恰证明了发展中的社会主义经济是不可能不联系其实际的经济组织存在方式的。反过来说，“那种本身建立在社会生产方式的基础上并以生产资料和劳动力的社会集中为前提的资本……与私人资本相对立，并且它的企业也表现为社会企业，而与私人企业相对立，这是作为私人财产的资本在资本主义生产方式本身范围内的扬弃”。这个自行扬弃的矛盾，“明显地表现为通向一种新的生产形式的单纯过渡点”。这表明，社会主义倚重实质合理性的法律力度，不比资本主义偏爱形式理性的法律体系差。今天，马克思主义者忽视或敌视法理学的时代必须结束了。针对法律调整的目标，即首先是中国特色社会主义法治追求应承担的任务是至关重要的。
诚然，这完全不是不言自明的。如果把这个任务当成对马克思主义者的法律理论考虑来解决并先行得出规范性原则，那么对马克思主义者的法律理论之本质的考虑便没有了科学基础。实际上，若要呈现马克思主义者的法律规范体系形成之任务及其可能性，应该将社会作为一个整体来研究两者之间的关系，其结果是产生一个社会学法学理论。然而，社会学视角中的法律不过是社会的子系统，它实际上会与法律这一特殊领域保持“一个冷静的距离”。如果完全以这一视角来解读，如果实际存在的权利关系唯独依靠预先被规定好的所有制等概念而存在，那么，以所有制和权利话语来诠释法律科学和法学原理的马克思主义的、社会主义的内容实为不妥。
本质上讲，要把捉社会主义法律，必须重构如下问题：为什么法的存在问题比它合乎正义问题更重要？如果国家只是为了私有制而存在的思想渗透进人们的日常意识并取得威信，那么各个人相互之间关系的建立或不建立对于私有者都具有极为明确的经济界限又该如何解释？关于这些提问，我们不得不从对相对主义法哲学批判的思考开始。一般而言，流行的解答自始至终与相对主义的法哲学背景沾边。倡言所谓“良法之治”的朗·富勒认为，社会主义法律观念肇端之始就属于当时苏联国家的缔造者超验性的意识。“随着他们逐步能够肃清他们的系统中所有的资产阶级概念，他们发现自己处于一种不得不运用与资本主义社会相同的制度与程序的境地之中，而它们对维持社会稳定又是至关重要的。这就使得智识上的某些撤退变得必要了。”此情势下，如果“智识上的某些撤退”意味着学问思索上批判资本主义能力的退化、放弃，意味着倒退至学问之思索只是一个相对主义之混乱和谬误，竟至于在解释与继承马克思法学批判时对资本主义概念的理论解释力量心中无数，那还算什么马克思主义理论呢？
面对这些观点碰撞，我们必须展开一种完全不同的哲学基础奠基。很明显，那相对于相对主义法哲学要理解的东西而言的，不是不可靠的、不明确的、摇摆不定的形态，不是不可把握的经济法则之上的永恒的法，而是必然要为一种增长的社会主义经济提供清晰方向的法律原则。从公平角度出发，没有正确理解的唯物史观就不可能认识社会主义生产资料集体所有制的变迁问题。由马克思移交过来的社会主义所有制理论虽然面临许多问题，却非常重要。如不是“各个人控制了自己的生存条件”同其前提协调，“社会全体成员的生存条件”之争的问题终将越积越多。在这个意义上，马克思主义者应当意识到，将资本主义国家的实在法根据与社会主义国家的实在法根据作对比，就意味着将前者改弦更张，并重新奠立于关于“人类的社会”的而不是关于“市场机制”的基础上。
在我们眼中，与经济决定论对应的社会，只不过是被嵌入市场体系中的社会。使社会变得“现代”的正是市场机制及其广泛影响。这意味着全方位地用市场活动来规定经济活动。“这时候法便在所有国家……开始真正地发展起来了”。此外，作为英、法等国家“现代”法律的基本特征，是私法作为法律秩序的核心，但其评价方式却是非常“古典的”“参照罗马法的原则”，而非上升为一种具体化的历史的处理方法。而随即，好像私有制关系是“普遍意志的结果”。但无论本质如何，随着历史阶段的不同，个人之间联合的情况是完全不同的。正如社会主义法律与资本主义法律是两种不同的法律，但二者在实践上都是从法律的实现中获得了证成条件。
至此，我们已经得到了很多细节性的把握，但研究总体结果只能由一门“马克思主义法学”来加以概括。在下面凝练的主要是哲学的原则：
１．社会主义是超出国家和民族范围的范畴，但现在它对外仍然需要以民族的姿态出现，对内仍然需要组成国家的形式。换句话说，没有地域和民族特征的社会至今是不能够产生法律秩序可能性的。在这个意义上，中国社会主义法制建设及法学进步，与适合于我们民族本身而属于它的国家制度是同一个意思。我们提出，首先是实践锻炼，然后是理论把握，亦即首先是像近代德国法学那样形成并获得文化自信意义上的中国之独有特色，而不是按预先外在摄取达到内在集中。由此才可注意到“吾人之规”和“他人之法”的“所取”或“所用”的辩证法。
２．围绕法律的斗争，首先是私法，然后是公法。这并不是说私法和公法之间的区别是亘古不变的，恰恰相反，它们之间价值关系和高低位阶服从于历史发展和价值世界观。一种老看法认为，私法乃是资本主义国家观的基石，而公法优先才适合社会主义国家观。但从一种新的老看法来看，把国家或公法领域作为市民社会或现代人所谓的“私人领域”的基础，事实上落入了唯心史观之窠臼。就唯物史观意义上市民社会与政治国家的关系而论，我们今天中国人的法治追求说到底是为满足“有生命的个人的存在”。但从社会的现实角度看，仅仅“有生命的个人的存在”并不是“人的”存在的定义。此外，让国家维持在个人利益加总的水平上，是无从提供一套充足的“善治”理论的。如果说在资本主义法律中，自然正义与合乎人性是一回事，那么，唯物史观中的自然却别有所指。马克思说：“社会是人同自然界的完成了的本质的统一，是自然界的真正复活，是人的实现了的自然主义和自然界的实现了的人道主义。”换言之，对于社会主义，自然法不仅仅指苹果落下，也指飞机升空。这当然不是生态学意义上的自然法。正确来理解，社会主义法治理念莫过于人与自然和谐。
３．首先是今天的法律，然后是过去的法律。这个原则特别重要。这是因为，断言法治理想是我们这个时代的中心问题，是触及我们文明危机的根本。这个说法意味着一个基本假设：法律并非万物始终或根本，人与人之间甚至还有“违背”或“逾越”法律关系的———互助、友爱、宽恕，等等。然而迄今为止，法学实质上的发展方向并非如此。比如说，至今私法回应公平的方式，是“给付与对待给付”、“损害与赔偿”、“劳动与报酬”，而不是人与人相互承认的声誉、尊严、威望。即便是坚持“按劳取酬”这一形式正义原则，也不能以相应的优越眼光来把这些关系经历并将其承认为社会主义法制的力量。相形之下，今天社会主义发展法学的主要任务，就是把作为对于自由主义而言的所谓狭义的保护性框架的公法对比着私法状态摆到优先地位，把社会关怀意义上的人际正义对比着私法的形式正义摆到优先地位。这是一个必然出现的关于当代中国精神重建的力量动源，它使社会主义走入历史深处。对于我们这个时代，这是不能不走的道路。
「 支持！」
WYZXWK.COM
您的打赏将用于网站日常运行与维护。
帮助我们办好网站，宣传红色文化！
欢迎扫描下方二维码，订阅网刊微信公众号
