电影《色戒》涉嫌犯罪？
文/马越平
近读刘建平博士的大作《电影<色戒>批判》，对他的许多观点颇有同感。刘博士从历史、法律、艺术、政治等多个角度对影片《色戒》进行了详尽的批判，其中认为，电影《色戒》创制人员分别涉嫌聚众淫乱罪；组织播放淫秽音像制品罪；组织淫秽表演罪以及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等四个罪名。笔者虽然赞赏刘博士渊博的法律知识，但不敢完全苟同其观点，认为《色戒》创制人员只可能涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，其余罪名难以成立。
首先，刘博士认为影片《色戒》创制人员构成聚众淫乱罪，笔者认为理据不足。《中华人民共和国刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”聚众淫乱罪的本质是一种流氓性质的犯罪，以寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激为目的，参加淫乱的人应为3人或3人以上。影片《色戒》中，男女演员不堪入目的色情动作，其本质并不是寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激，而是根据剧本和导演的需要而进行的“表演”，所以笔者认为影片《色戒》中，在导演的策划、组织和指挥下，现场观看男女演员的“性行为”并将其拍摄成影片，并不构成聚众淫乱罪。
其次，刘博士认为影片《色戒》创制人员构成组织播放淫秽音像制品罪，笔者认为理据不足。《中华人民共和国刑法》第三百六十四条规定：“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。”组织播放淫秽音像制品罪主观上并不要求行为人具有牟利目的，如果出于牟利的目的组织播放淫秽音像制品，又构成了传播淫秽物品牟利罪，由于二行为之间具有目的行为和手段行为的牵连关系，构成牵连犯，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不再单独构成组织播放淫秽音像制品罪，应以传播淫秽物品牟利罪论处。影片《色戒》作为商业大片，盈利是其首要目的，在追求盈利这个终极目标的过程中，《色戒》创制人员发行具有淫秽性质的音像制品，同时构成组织播放淫秽音像制品罪和传播淫秽物品牟利罪，按照前述最高人民法院的司法解释，应该直接以传播淫秽物品牟利罪论处。
再次，刘博士认为影片《色戒》创制人员构成组织淫秽表演罪，笔者亦认为理据不足。《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”组织淫秽表演罪主观方面表现为通过色情淫荡的表演，挑动观看者的性欲，在客观方面具有表演的公开性和观众的现场性两个特征。影片《色戒》中，在导演的指挥下，男女演员在封闭的摄影棚中进行下不堪入目的情色表演，其本质目的并不在于刺激现场人员的性欲，而是电影创作的需要，且现场人员均为进行影片《色戒》拍摄工作所必要的创制人员，其“观看”的目的，也不是为了满足性欲要求，而是工作的需要。所以，影片《色戒》创制人员的上述行为，并不符合组织淫秽表演罪的构成要件，笔者认为其不构成组织淫秽表演罪。
最后，刘博士认为影片《色戒》创制人员涉嫌构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，笔者表示赞同。《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”电影《色戒》的制作公司在制作和发行影片的时候，显然已经认识到影片存在大量色情内容，这一点在大陆公映的《色戒》并非完整版本以及影片推广策略上采用“情色”为卖点可以得到印证。虽然我国明文规定包含有色情内容的具有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品，但是根据国家新闻出版署《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》第2条规定，有以下七个方面的内容之一的出版物确定为淫秽出版物：（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性地描述或传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。我们从传入内地的片子中可以看到，《色戒》男女主角完全裸露在影院大屏幕上，将性交、性虐过程，毫无遮掩地直接演绎，赤裸裸地暴露在观众面前，3场超露骨激情戏约长达20分钟。这部电影对性行为的赤裸裸的真实表现方式，并在发行过程中用情色作为卖点大肆宣传，显然已经符合我国关于淫秽物品的认定标准， 这样一部被美国定为NC-17的顶级片，在香港被定位为“三级片”，在国内被删除部分色情段落后，在全国大小影院公映的电影，对我国传统的价值体系、道德标准进行了强烈冲击，对青少年的身心健康产生了不可估量的负面影响。作为以盈利为目的的商业片，影片在中国大陆上映以后，票房收入直线上升，两周就达到9000万人民币，制作单位从中牟取巨额经济利益。《中华人民共和国刑法》第363条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。影片《色戒》的制作单位，在明知自己生产的影片为淫秽物品的情况下，依然进行复制、出版、贩卖、传播，在社会上产生了恶劣影响，并且从中牟取的巨额经济利益，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，相关部门应法律手段对其制作单位进行刑事惩罚。
刘建平博士对于影片《色戒》是否涉嫌犯罪的探讨，使公众对影片《色戒》的批判提升提高到法律的高度，笔者认同刘建平博士关于《色戒》涉嫌犯罪的观点，并认为影片《色戒》的制作、发行过程涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，影片的制作单位应该受到法律的制裁！同时认为，这样一部明显存在着严重历史、道德、政治问题，并且涉嫌犯罪的影片，竟然可以顺利通过审核并在全国公映，相关主管部门，也应该深刻反省了！
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