一些法律界人士点击劳动合同法(草案)缺憾

法律界人士点击劳动合同法(草案)缺憾

 

  劳动合同关系劳动者的权益保护和劳动关系的和谐稳定，《中华人民共和国劳动合同法(草案)》已向社会广泛征求意见。纵然草案“亮点”纷呈，但草案有哪些不足和值得建议之处才是此次广泛征求民意的意义所在。

日前，记者采访了中国劳动法学研究会理事、河北政法职业学院副教授李培志；长期从事劳动争议案件审判的石家庄市桥东区人民法院民一庭庭长王赛琴；石家庄市总工会困难职工法律援助团十佳律师，中宇律师事务所律师陈怀印；河北三和时代律师事务所律师刘贯一。业内人士纷纷热情参与，指出不足，提出建议。

关于职工社会保险内容

劳动合同法怎能缺少关于职工社保内容呢？这样的疑问既代表民意也代表业内人士的心声。

职工社保涉及职工的养老、医疗、工伤等问题，国家明确规定企业应当为职工缴纳社保费。然而，现实中由于种种原因职工参保率很低，引发大量社会问题，主要原因在于一些企业逃避责任，不为职工缴纳社保费。纵观整个草案，涉及职工社保问题的只有第36条，草案36条虽规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”。

受访的学者、律师等业内人士均表示，第36条的规定太流于形式，缺乏实质内容，未将社保问题纳入劳动合同的必备内容，非常不具有可操作性。“不愿意干，想解除合同，那就走吧！单位巴不得呢？”就业者多，岗位少这是不争的事实。而且对企业不为职工缴纳社保费的违法行为，未规定相应的处罚措施，这很容易导致企业以劳动合同未规定社保问题为由逃避为职工参保的责任。

大家建议在第十一条有关“劳动合同文本应当载明事项”所规定的工作时间、休息休假、劳动报酬等七大项目基础上增加社会保险这一项目。这样一旦发生争议，针对社会保险这一块，劳动者维权就会多些优势。

关于劳动合同的订立形式

草案第9条规定，劳动合同应当以书面形式订立。

李培志认为，立法者之所以强调劳动合同必须以书面形式订立，是为了有效防止用人单位故意规避签订劳动合同，明确双方当事人的权利和义务，从而更好维护劳动者的利益。但立法者过高估计了书面劳动合同对劳动者的保护作用。具体分析如下：

第一，在实践中，有许多劳动者由于对用人单位缺少了解或者缺乏信任，他们并不愿意和用人单位签订书面的劳动合同，而更愿意保留“用脚投票”的权利，通过随时选择离开用人单位的方式维护权益。第二，随着市场经济的发展，我国劳动就业形式更加灵活，短期工、季节工、临时用工以及钟点工等劳动用工形式多彩纷呈。如果要求所有的劳动合同都以书面形式订立，无疑不符合市场的效率原则。第三，劳动合同是继续性合同，劳动合同的履行是一个动态的变化过程。社会经济的发展促使劳动条件不断提高，劳动技能和工作业绩也要求劳动待遇相应变化。激烈的市场竞争会导致用人单位的经营内容和经营状况不断变化，劳动者的工作内容和工作岗位也会相应调整。如果劳动权利义务内容每次变更都要采用书面形式，会因成本太高而不切合实际。第四，我国有限的劳动行政资源根本不可能对所有的劳动合同进行监管。由于监管成本过高和“法不责众”，法律对书面劳动合同的要求最终会流于形式。

可见，书面劳动合同的作用远非人们想像的那么重要，书面劳动合同证明劳动关系存在的证据功能也可以被其他证据所替代，完全排斥口头或默示形式订立劳动合同并不符合实际。

关于无固定期限劳动合同

为了防止用人单位不以书面形式订立劳动合同，草案第九条进一步规定，已存在劳动关系，但是双方未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为双方已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。这一点被认为是草案的一大亮点，针对这一亮点受访者们同样认为有不妥之处。

李培志认为，立法者以此“下猛药”的方式推动书面劳动合同的订立并不可取，甚至会与立法初衷背道而驰。第一，用人单位只要没有和劳动者订立书面劳动合同，不分青红皂白，就要承担和劳动者订立无固定期限劳动合同的后果，权利义务严重失衡，有违公平原则。第二，作为弱势一方的劳动者和用人单位博弈谈判的能力有限，劳动者正当的权利都常遭侵害。对以上超出用人单位承受限度的规定，实施的效果难以乐观，“纸上的权利”难以兑现。第三，在市场经济条件下，用人单位的用工数量依赖于市场需求。以法律手段硬性要求用人单位和劳动者订立无固定期限劳动合同，而用人单位又难以安排和消化这么多劳动者的话，用人单位会千方百计与劳动者解除劳动合同。这不仅未能起到保护劳动者利益的效果，还可能会引发劳动关系的对抗和恶化。

王赛琴告诉记者，目前她正在审理某企业的数名临时工请求与企业订立无固定期限合同的案子，这些工人们大多是《劳动法》实施之前的临时工和长期工，都没有与单位订立合同，的确值得同情。实践中，她了解到这种现象不只是某一家单位，同类企业都存在这种不正常用工现象。但企业的态度都表现得非常强硬，对这些工人，企业会想尽办法达到与之解除合同的目的，宁愿清退打发掉他们。法律是怎么规定的，怎么修改的，企业根本不在乎。

王塞琴建议，关于无固定期限劳动合同的规定，太笼统，不完善，应该再细化，比如，补办的劳动合同期限如何确定呢？是订立“无固定期限合同”还是由双方协商期限呢？

陈怀印认为，此条规定对劳动争议中用工方经常出现的抗辩理由比如“咱们之间没合同，用你只是临时用工”的确会起到抵制作用。但现时中，不易操作，其可操作性值得质疑。

刘贯一认为，此规定虽对用人单位有一定的威慑力，但由于缺乏书面合同对工作岗位、工资待遇等作出相关约定，且法律也没有规定视为无固定期限劳动合同的就不能调整岗位或工资，所以用人单位可以耍手段，给劳动者调整工作岗位、降低工资待遇等方式促使劳动者呆不下去，主动解除劳动关系，这样的例子很多。另外，在草案中，并没有哪条规定对用人单位不签订书面劳动合同的处罚措施，所以，此规定不足以促使用人单位与劳动者订立书面劳动合同。

关于企业合并分立引发的问题

草案第26条规定，用人单位合并的，劳动合同应当由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行，或者经商劳动者同意，由合并前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同时由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。

用人单位分立的，劳动合同应当由分立后的用人单位按照分立协议划分的权利义务继续履行，或者经商劳动者同意，由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同时由分立后的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。

王赛琴告诉记者，仅省会桥东区法院2005年受理的各类劳动争议案件就达313件。其中关于讨要薪酬的只有8件。多数劳动争议案件都是由企业合并分立引发的，其中203件还是集团诉讼，涉案人数众多。包括解除劳动合同未及时办理劳动关系移交手续的，未发放经济补偿金的，以及终止劳动合同后未支付生活补助费、未按时交纳养老、医疗、失业保险的等等。在诉讼请求及案情上均呈现出多元化、繁杂的特点，矛盾明显在这一块激化。

所以她认为因企业分立合并引发的问题应引起立法者重视。

陈怀印认为在分立、合并两种情况下的解除合同是否应支付经济补偿金呢？新合同如果规定的条件低于原合同，双方无法达成一致怎么办呢？

他建议应增加：“重新签订的合同约定的条件不应低于原劳动合同条件，双方不能就重新签订劳动合同达成一致的，原用人单位应向劳动者支付经济补偿金。”

关于试用期报酬

陈怀印认为，应该在第13条有关试用期的规定上，规定试用期报酬。

实践中，用人单位往往以试用期为由向劳动者支付较低的工资报酬，但是劳动者在试用期内的工作量并不少。劳动者在正常工作时间提供了正常劳动，用人单位支付的工资不应低于最低工资标准，所以建议该条应增加一条，即“在试用期内约定的工资不应低于当地最低工资标准”。

关于合同无效

草案第18条规定，用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的无效。

李培志认为这种规定也有待商榷。在实践中，关于欺诈，是指用人单位常在劳动条件、劳动待遇、劳动设施、工作地点等方面故意隐瞒真实情况或者告知虚假情况，引诱劳动者与其订立劳动合同；关于威胁，常指用人单位以给劳动者本人及其亲友的生命健康、荣誉、财产等造成损害为要挟胁迫签订劳动合同。

用人单位采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同，可以分为两类：一类是以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同损害了国家或社会公共利益，如用人单位强迫劳动者签订劳动合同，从事违法经营合同，其行为不仅违背了意思自治原则，也同时侵害了国家或社会公共利益，合同当然无效。另一类是用人单位采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，并不对国家或社会公共利益直接构成损害。在这种情况下，用人单位订立劳动合同时，虽然采取了欺诈、胁迫手段，但未必一定侵害劳动者利益。比如说，在订立合同时，用人单位故意告知某应聘人员工作地点是在美丽的海滨城市大连，但合同订立后，用人单位却将该劳动者派往偏远的新疆地区。而该劳动者一直在为寻找工作愁眉不展。虽然工作地点在新疆，但对该劳动者而言，无疑也是雪中送炭，该劳动者并不认为自己的权利遭到了侵害，或者说遭受侵害的权利还没有超出该劳动者的容忍限度。可见，自己是自身利益的最佳判断者，自身利益应当自己负责，国家没有必要主动代替劳动者消灭劳动合同的效力。

因此，李培志建议将草案规定修改为“用人单位采取欺诈、胁迫手段订立的劳动合同，除损害国家利益或社会公共利益外，为可撤销劳动合同”。

关于合同的可撤销

草案第19条、第20条赋予了用人单位或劳动者对于重大误解、显失公平、用人单位乘人之危的劳动合同撤销权。

对此规定，刘贯一律师有自己的见解，她认为该规定在实践中的意义不大。该规定借鉴了《合同法》的理念，并体现了对劳动者的保护，应当说从理论上讲它具有不可替代性。但结合劳动关系的法律实践，我们会发现，对于劳动者来讲，如果与用人单位签订了重大误解、显失公平或乘人之危的劳动合同，劳动者可以在发现后即以书面形式通知用人单位30日后即解除劳动合同，这种方式即简便又节省成本，可是如果劳动者根据前述规定依法行使撤销权，那么劳动者需要通过劳动仲裁或法院诉讼程序，需要的时间肯定会比30日长得多。

关于违反服务期的规定

草案第15条规定，用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

李培志认为：草案关于服务期的规定，可以有效约束劳动者随意跳槽，保护用人单位的合法权益。但是，仍存在两个方面的不足，需要进一步完善。

第一，用人单位可以与劳动者约定服务期的范围过窄。草案仅规定用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以约定服务期。此内容远不能涵盖用人单位给予特定劳动者的种种特殊待遇情况。比如，某企业引进急需人才，给该劳动者30万的安家费，或者住房一套等特殊待遇，用人单位理应有权利和劳动者约定服务期，以防止劳动者获利后频频跳槽。

因此，建议增加"用人单位为特定劳动者提供特殊待遇的，可以约定服务期"的规定。

第二，应明确服务期的最长期限。在实践中，服务期限长短的约定，往往由用人单位单方作出规定，劳动者一方没有讨价还价的砝码，只能被动接受。所以，如果不规定服务期的最长期限，服务期的规定就会被滥用，劳动者的择业自由权就会受到限制。比如，某企业派某员工到某大学进修培训1年，用人单位仅支付部分培训费用1万元，并约定劳动者接受培训后，20年内不得离开该用人单位。那么，按照草案的规定，如果该劳动者接受培训后，在该用人单位工作了15年后跳槽，仍要承担2000元的违约金，这对劳动者而言是不公平的。

因此，建议增加"服务期的最长期限"的规定，服务期最长不超过5年为宜，约定的服务期超过法定最长期限的，超出部分对劳动者不具有约束力。

关于劳动派遣的规定

草案第12条就劳动力派遣单位与接受单位对被派遣的劳动者的义务分担作出了明确规定，李培志认为此规定存在不足。比如，派遣单位和接受单位约定，劳动过程中出现的工伤一概由接受单位负责。而接受单位既没为劳动者缴纳工伤保险，也无承担劳动者工伤待遇的能力，那该劳动者的工伤待遇就难享受。

因此，他建议增加"劳动力派遣单位与接受单位对劳动者承担连带责任"的规定，最大限度保障被派遣劳动者合法权益。

草案第14条规定劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务可以由劳动力派遣协议约定，约定不明的，由接受单位履行。李培志认为，由于劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位提供和控制，如果协议约定不履行上述义务的责任由派遣单位承担，可能会增加和诱发劳动事故的发生，直接损害劳动者的身体健康和生命安全。

因此，他建议进一步明确"劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，派遣单位与接受单位不得对此进行约定"，以期强化接受单位的责任意识，确保被派遣劳动者的健康和生命安全。

关于工会的作用

草案第五条规定："用人单位规章制度直接设计劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过……"。

陈怀印认为，用人单位的规章制度往往与职工切身利益相关，而且经常成为用人单位出发和处理职工的依据。所以用人单位的规章制度应合理、合法并由职工参与制定。在我国基层工会组织尚不能完全脱离企业，工会的工作人员往往要依附于企业的现实下，工会组织有时不能完全站在维护职工利益的角度。他建议该款规定："用人单位规章制度可经过工会讨论通过"并不能真正维护职工的利益，应修改为"……应征求工会意见，并经职工大会或职工代表大会讨论通过"。

确保法律的落实和执行是关键

河北省总工会在一次最低工资普查中发现，在邢台清河有很多羊绒加工作坊，工人们大部分每月都能拿到1000元左右的工资，远远高于有关最低工资的标准。但调查发现工人们每天除了吃饭睡觉就是工作，工作时间每天都多于12个小时，相当于一个半的正常工作日还多。除了1000元的收入，他们没有三险一金。这样算下来，他们的收入低于最低工资，但工人们很知足。

省直某出版单位的蔡朋和王小丽，是单位的临时工勤人员，他们工龄都有8年了，除了固定600元收入，没有任何社会保险。他们告诉记者，前年，就听说有关部门要查单位给职工上保险的情况高兴了一阵子，但结果是单位却清退了一批年龄大的临时工。最近他们也看了《劳动合同法草案》，发现仅凭草案，单位也不会"待见"他们。但他们没勇气去仲裁或诉讼，怕丢了工作。他们说，"怎么感觉再好的法律都和我们无关？"

有调查表明大学毕业生、农民工、下岗失业人员、4050人员给社会带来了巨大就业压力。

受访业内人士均表示，从法律角度看，有关劳动争议的法律法规批复虽然繁杂，但大部分纠纷解决起来都是于法有据的。为何劳动者权益受侵害还是频繁发生呢？这不是单纯的法律是否完善的问题，而关键是法律、法规是否得到了落实及有关部门的执行力度问题。现实中受人员、观念等因素的制约，职能部门在劳动力市场监管上力量不足，大量职工权益被侵犯后无法得到及时处理。这个问题解决不了，良好的立法意图难免落空。大量劳动争议演变成社会问题就不奇怪了。