“小”工会之上的“大”法律
来源: 财经文摘 2008-06-06
“自由派说，应该让工人和资本家自己去博弈。但中国的国情是，工人自由组织工会的空间很小，没有自由罢工的权利，他们的手脚被捆住了。所以，在劳资关系中，劳动者的利益比较容易受到侵害。也正是这样，《劳动合同法》中才会有潜在的、倾向劳动者的一面。”
——华生,著名经济学家，1986年被评为“国家级有突出贡献专家”。现任燕京华侨大学校长、中国社科院、东南大学兼职教授、武汉大学教授、博士生导师。
文不对题的争议
《财经文摘》：《劳动合同法》出台以后，在社会上引起了广泛的争议。不管是资方、媒体还是学界，都有许多声音批评其过于偏向劳方，或者超越了中国国情。您怎么看？
华生：现在大家争议的，基本都不是《劳动合同法》的内容，而是1994年《劳动法》的问题。无固定期限劳动合同、加班要付3倍工资、必须要上保险等，都是《劳动法》早已规定了的内容。《劳动合同法》中有些条款的规定，甚至是一个字都没改，从原文照抄过来。
因为《劳动合同法》只规定合同，所以，很多条文从《劳动法》中抄过来以后，反而还放宽了。比如，《劳动法》规定加班要付3倍工资，可《劳动合同法》只说加班要付加班费，并没有规定具体数额；《劳动法》对加班时长做了具体规定，《劳动合同法》也没有提到。所以，现在大家拿起《劳动合同法》猛批，实际上有点文不对题。
如果有意见，应该是对《劳动法》有意见；如果要说超越了国情，那应该是1994年的《劳动法》超越了国情。现在已经过了14年，中国国情发生了这么大的变化，怎么能说《劳动合同法》反而超前了呢？很多出来批评《劳动合同法》的人，恐怕根本就没有看过《劳动法》。
《财经文摘》：那么，这一次的争议反映出什么问题？
华生：第一，时代进步了，人们的法制观念增强了。过去有《劳动法》，可是规定什么没人在意，很多人也不执行。而现在法制观念增强了，大家开始研究这个问题了。尽管是从《劳动法》抄来的，但是一研究，就发现了很多问题。
比如，不胜任工作的员工可以解雇，但是谁来规定不胜任呢？既然很难找到人证明他不胜任，所以有人说，这就是“铁饭碗”。一条完全从《劳动法》抄来的规定，十几年来都按此做，现在却成问题了。这其实说明，人们的法制观念比以前增强了。
第二，客观地说，它反映了资本力量的强大。14年前的时候，资本没有多大力量，也没有什么声音。民营企业还很弱小，能给个生存地位就不错了，国有企业那时也没有搞上市或者资本化。
然而现在，从那些在“两会”上、媒体上批评劳动法的资方人士，以及替他们说话的知识界的精英，就可以看出，资本力量是绝对地强大了。这些年来劳资关系失衡非常明显，资本力量强大了以后，自然会要求经济权利，要求政治权利。这一点应该是很明显的。
第三，它反映了法律条文规定本身有含糊的地方。过去的含糊条款，大家都不在意，现在法制观念增强了，社会进步了，再含糊就不行了。
比如，《劳动合同法》里，规定了十几种可以解雇的情况，其实只要有一条成立，就没有“铁饭碗”了。其中一条是：当职工不胜任职位的时候，经过调换或培训，仍然不能胜任的，可以解聘。按照常理来说，胜任不胜任，肯定是领导对下级的评价。也就是老板觉得你不胜任，就可以炒你鱿鱼。如果司法解释这么解释，那其他可以解雇的条款我看都不用了。但是如果司法解释说，必须本人承认不能胜任才能解雇，那就等于不能解雇。不能胜任究竟谁说了算？法律却没有给出明确的解释。
随着社会进步，个人权利意识增强，有一些过去被认为是约定俗成的条款，或者比较含糊但大家不在意的，现在都必须做明确的司法解释。这样才可以减少争议和诉讼的成本。
《财经文摘》：那么这些所谓“含糊”的地方，是立法者当时没有意识到，还是或多或少有意为之呢？您怎么看？
华生：我觉得两种情况都有。一方面，《劳动法》已经公布14年，谁能想到现在抄过来会突然抄出争议和疑义呢？我觉得这不能苛求立法者。要说是故意，有些故意也是１4年前的故意。
另一方面，立法专家和机构可能确实觉得现在劳资关系严重失衡，因此在一些地方表达得含糊点，以便进行劳动仲裁时，劳动部门能做出更有利于劳工的裁定。是不是有这样的想法？我觉得看起来也是有的。但这一点肯定是不对的，时代进步了，法律就是要很清楚，不能含糊其辞。
“大”法律“小”工会
《财经文摘》：《劳动合同法》更倾向于劳动者，是否与中国工会的作用缺失有关？
华生：这是中国劳资关系失衡的一个很重要原因。自由派说，应该让工人和资本家自己去博弈。但中国的国情是，工人自由组织工会的空间很小，没有自由罢工的权利，他们的手脚被捆住了。所以，在劳资关系中，劳动者的利益比较容易受到侵害。也正是这样，《劳动合同法》中才会有潜在的、倾向劳动者的一面。这种法律偏向，有一定的合理成分在内。
但是话分两头讲，工会的问题是更大的政治改革问题，不是《劳动合同法》能够解决的。这个问题的存在，实际上是让我们看到：保护劳工权益，在中国特别重要。
《财经文摘》：但是工会力量不足，会不会影响《劳动合同法》的实际效力呢？就像毛寿龙先生所说的，中国可能还需要10万名“劳动法警察”。
华生：随着保护劳工的法律加强，工会和劳动保障部门也可以部分地起到工人组织和工人利益代表的作用，而且现在这作用越来越大。
实际上，这次《劳动合同法》最大的变化，不是条款更严格，而是加强了执法力度，加强了威慑力。过去的《劳动法》也规定，用工要签合同、要给劳动者上保险。但是没有规定不签合同、不上保险怎么样。
《劳动合同法》则明确规定，如果不签合同，视同已经签了合同，并且要付双倍工资。这次《劳动合同法》会引起这么大反响，也是因为它的惩罚条款比较多。因此其出台以后，我们看到，合同签订率已经大幅上升。
中国的全国总工会作为一种官方组织形式，肯定是既有做得过头的地方，也有做得不够的地方。但是要看到，它还是有一定作用的。比如在推动《劳动合同法》通过的方面，他们就起了非常大的作用，也承受了来自资方的很大压力。
对于工会的力量，也不应该太理想化。从全世界范围看，工会的作用也不都是绝对的。一方面，工会的发展需要一个过程；另一方面，可以自由组织工会未必就会有强大的工会。因为工人是分散的，利益是不同的，也是可以被收买的。所以，对这一点不能理想化。
对企业影响有限
《财经文摘》：有报道说，《劳动合同法》实行后，一些外企受其影响已经开始大规模撤资。您认为《劳动合同法》对外企的影响究竟有多大？
华生：客观地讲，真正的跨国公司还是比较规范和守法的。只要中国政府规定了的，他们都做得比较好。做得比较差的，是台商、港商、韩商这些中小外资企业。超常的劳动时间、恶劣的工作条件、不安全的劳动环境、不上劳动保险，基本都出现在这一类企业中。
对于规模较大的西方跨国公司来说，因为本身在这方面做得比较规范，所以，《劳动合同法》实行以后，他们增加的成本是有限的。
韩商的大规模撤离是去年，那时新法还没有实行。《劳动合同法》才出台两三个月，就算有反应，也不会这么快。所谓撤离，实际上，是受人民币升值、劳动力短缺、生产、环境包括劳动成本上升等因素的综合影响而导致的。
《财经文摘》：有观点认为，劳动者现在是弱势群体，处境艰难的中小企业也是弱势群体，《劳动合同法》则可能成为压倒许多中小企业的最后一根稻草。您怎么看？
华生：弱势群体很多，但是什么叫法律面前人人平等？如果说每个人情况都不一样，都要区别对待，那就成了“法律面前根据具体情况分别处理”。
其实，这里提的是不同问题。就业困难，我们可以有《就业促进法》；中小企业重要，我们可以有《中小企业促进法》。但是不能说，因为是中小企业，所以不执行税法，或者不执行劳动法。
再具体说来，什么是中小企业？怎么定义中小企业？如果按照员工人数来算，资本密集型企业，比如核电站，可能只有几个人，但你不能说它小；制鞋厂、服装厂可能有几千名员工，你也不能说它大。根据利润大小来分，可能一个规模很大的企业最后还是亏损的。
中小企业这个概念很糟糕，因为无法定义它。照顾人数还是照顾资产或是利润？没有定论。
《财经文摘》：有学者说，国家要“割肉补疮”，应该到“超额利益所得者”那里去割“肉”，不应该割普通经营者的“肉”。您怎么看？
华生：社会中确实存在超额利润，有两种情况。一种是国有企业垄断，但它毕竟是国企，其资产都是国家的。它们的税收分红，包括石油的暴利税收几百亿，都交给国家了。国家减免农业税、提高低保，也可以说，超额利润都已经用到这里了。
当然，确实还有使用不当或者流失的，但这是怎么加强法制的问题。还有一些超额利润所得者，像小煤窑主这样的，他们破坏环境、虐待工人。这个问题也只有靠加强法制建设来解决，不能直接剥夺他们的私有财产。这跟《劳动合同法》没有什么关系，你不能要求财政部门把收来的税发给企业，全世界都是企业给雇员上保险。
低端劳动者受益
《财经文摘》：中国现阶段还存在着大量劳动力剩余。很多人认为，《劳动合同法》的出台，可能会使中国的就业形势进一步恶化。您怎么看？
华生：说中国存在大量劳动剩余，必须有的放矢。实际上，现在就业最困难的，是刚毕业的大学专科、本科毕业生和部分城镇就业人员。我们看到的就业困难，基本上都集中在这一部分劳动终端上。
低端劳动力现在不是就业困难，而是十分紧缺。“民工荒”已经延续多年。低端劳动力的待遇正不断上升，但直到最近都是依然紧缺。而《劳动合同法》保护的正是低端劳动者，对中高端劳动者的影响是比较小的。 《财经文摘》：可是也有观点说，《劳动合同法》中备受争议的无固定期限合同等条款，实际上保护的是工作原本就比较稳定的中高端劳动者。一般低端劳动者的工作流动性很大，不太可能达到签订无固定期限合同的条件。
华生：劳动合同的时间长短和劳动者高端低端关系不大。如果雇主想要回避无固定期限合同，其实十分容易。比如第一次签2年，第二次签7年，然后就不签了，这样也满足不了无固定期限合同的条件。中高端劳动的工资一般也相对较高，雇主降低薪酬，不管是什么期限的合同，员工自己就会辞职。所以，不要夸大合同期限的作用和意义。
当然这是指守法的情况，如果不按法律走，那签不签都无所谓，《劳动合同法》就“无影响”，那就不在我们讨论的范畴了。
假定它有影响，他就要跟农民工签合同。签了以后，问题就在于，农民工在城市的居住问题没有办法解决，城市里没有农民工的立足之地。农民工基本都是十几岁或二十几岁出来打工，到30岁以前就要回家结婚。安家之后，40岁再出来，又没人要了。所以他工作时间比较短，也不稳定，说无固定期限合同对农民工没有多大意义也是这个意思。
这是一个很大的问题，但这是整个制度对农民工的歧视问题，《劳动合同法》解决不了这个问题。现实就是这样，核心问题居住的问题没办法解决，他没有稳定的住所，没有家庭生活，他怎么可能一辈子在这里工作？这是我们城市化战略的问题，就是说我们的城市化完全是为城里人考虑的，根本没有考虑农民工。
其实，《劳动合同法》对企业来说最大的压力是要给劳动者上劳动保险。过去很多民营企业、外资企业，甚至大型国企都存在不给农民工、外地工上保险的情况。但是上保险这个事不好直接说，所以很多人才拿无固定期限什么的来说事。其实这才是本质。
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