冯同庆：劳动合同法应解决权利规范问题
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http://www.sina.com.cn 2006年04月28日12:19 中国新闻周刊
[提要] 一种主张立法要保护劳动者权益，另一方强调如果过于考虑这方面权益就会丧失中国劳动力的成本优势。劳动合同实行中存在的问题，从现象看是利益问题，在立法看是权利问题，立法要解决权力规范问题。利益规范应由劳动者与企业遵循相关法律规定自行调节；权利规范为实现劳资双向的沟通、让步、合作提供规定和依据，从而有效协调劳动者权益与劳动力成本的矛盾。
劳动合同争论是在整个社会范围内，包括企业界、劳动界、社会各界大家都很关注。我觉得劳动合同立法大体有两种倾向，一种主张劳动合同立法要保护劳动者的权益，另一方考虑如果过于强调这方面权益就会丧失中国劳动力的成本优势，这两个立法宗旨明显是不同的。但是我发现这两种争论有一个共同的问题，或者说共同的取向，那就是把立法贯彻到对劳动标准的判断上，诸如，劳动标准的多少、高低、宽严等。但是如果把争论就是陷入劳动标准的争论，我觉得就是利益规范上的争论，是不会有什么结果的。
因为劳动合同的立法取向，我认为不应该是解决利益规范问题。利益规范是企业和劳动者之间在具体利益上的分割分配，应当由劳动者与企业在他们内部遵循相关的法律规定自行调解。立法要解决的应该是权利规范问题。因为要使我们刚才说的利益分割分配有法可依，这个法就必须是一种权利上的规定，使劳动者和企业之间的分割分配得以执行。当然也不是说《劳动合同法》里不能有利益规范，具体到某一个劳动标准的立法，就应该是利益规范取向的。
其原因在于，劳动合同实行中存在的问题，从现象看是利益问题，在立法看是权利问题。如果在立法上也陷入利益问题，就失去了法律的作用。具体来说，过去企业里面所有的利益分割分配都是利益规范，特别是在改革前的计划体制下，由劳动部门通过行政手段、计划体制分割利益。随着体制向市场经济过渡，这种行政的计划手段实际上就慢慢要让给市场、让给合同，随即也就出现了很多问题。这些问题的解决，不应该再通过行政式的干预，应该通过立法和政策的引导， 越来越增加权利规范的引导、制约、限制、惩戒等，来使这个利益分割和分配能够在一个新的情况下更好的得以解决。
如果是按照这么一个立法取向，《劳动合同立法(草案)》有很多地方需要修改。比如，《草案》第九条中规定，未以书面形式订立劳动合同的，就视为已订立无固定期限劳动合同。这种“视为”就是一种利益规范，一种具体的利益分割、分配的安排。而人所共知的是，从1995年《劳动法》实施以来，无固定期限劳动合同的签订面临重重困难。理应订立无固定期限劳动合同而不订立，普遍不被企业视为违法。如果权力规范不能取代经济规范，像这样的问题就无法得到解决。从法律的角度解决不签合同的问题，就要规定“劳动者有权要求及时补办订立书面劳动合同的手续”，赋予劳动者权力，也就为解决这个问题提供了权利规范。反过来，如果用利益规范制定，不强调劳动者的权利，就会迫使企业规避，造成有法不依的现象。权力规范有“弹性”，为企业和劳动者之间的双向沟通、让步、合作提供了规定和依据，反而能够逐步地实现。
为什么不强调权利规范，而搞这么多利益规范呢？我觉得是对权力规范缺乏信心的问题。我们应该对这个权利规范有信心，首先我们的信心应该建立在本土的社会资源上，比如说在浙江，很多民营企业里面劳资关系比较和谐，这是因为浙江的历史、浙江的文化，甚至浙江的宗教等等，对建立这种权利规范起到了促进作用。另外，信心还应该建立在劳动者利益主体和权利意识的成长上。我们要相信劳动者的主体和权利意识会慢慢地萌生、提升。这方面也有大量的实证的东西，刚才前面几位发言者讲到了 民工荒的问题，“用脚投票”。现在沿海在很多企业里自发地出现了民主选举工会主席，要找到我们自己的代言人替我们去伸张权利。
另外，信心还应该建立在维权的制度改革上。这么多年来工会尽管还存在着这样那样的弱点和不足，但是已经发生了很多变化，特别是基层的工会。包括浙江义乌模式，利用社会化维权，超越工会本身的限制，在社会范围里面去推行维权模式，包括河南信阳的信阳模式等这样一些方式都是非常好的。
最后，这种信心应该建立在行政管理、社会管理、政治体制等方面的改革上。上述的这些自信，前两点讲的是对劳动者要自信，后面讲的是要创造更好的宏观环境，使他们能够行使权利。
最后，还应该说的是，中国劳动者和企业之间建立和谐劳动关系还需要一个比较长的时段。立法应该提供的是在比较长的时段里面能够适用的规范，而不应该只是短时段的权益性的安排。长时段的适用规范，比如权利规范，可以有效地协调劳动者权益和劳动者成本之间的关系。短时段的权益性的安排，比如具体的利益规范，会造成法律规避和有法不依，最后法律就只能徒有其表。
争鸣一：工会与社会组织劳动维权的合理性何在？
提问：我看到新的《劳动合同法(草案)》里面增加了很多条款，并且强调了工会的作用，但是现在面临一个实际问题，有很多外商投资企业他并没有设立工会，而且据我的了解，可能他们对中国设立工会还是比较抵触的，现在《劳动合同法》有没有一个制度让他们在企业里面设立这样工会这样一个组织。
郭军：（略）
冯同庆：我补充一下，社会上包括外商投资企业有一个很大的误解，企业建工会本身他需要成本，所以投资者不是很情愿。他们往往有一个口实，说中国的工会是官办的工会，国际社会上有很多的误解。联合国可能有一些文件，国际劳工组织有很多国际劳工标准都规定了工会应该是劳动者自愿组织起来就可以维权。中国的工会有共产党的领导，而且是统一的，这是历史形成的。我们在融入了国际社会后，对联合国的文件、对国际劳动标准本身做了一些保留，这都是联合国国际劳工组织允许的。比如说我们前几年批准了很重要的一个人权方面的公约，我们政府签署了，人大批准了，现在我们也施行了，但是在批准这个公约的时候，我们人大常委会做了一个保留，在组织工会问题上我们做了保留，这个保留是公约允许的。这个公约本身一开始就讲这个公约执行起来，涉及到很多基本权利，难度非常大，在不同的国家，实现的程度是不一样的，允许不同的国家在批准这个公约以后有一个逐步达到标准的过程。像这些事平常解释宣传得不够，造成了很多误解。不是现在统一领导的工会就不符合国际标准，国际标准本身就允许了要考虑国情。反过来，中国统一的工会有的时候在维护职工权益上有它的好处，中国这么大规模的组建工会在其他发展中国家是不可能的。关键在于你建的工会是不是替工人说话，如果我们的宗旨是帮助工人维护他的权益这是积极的。中国工会过去在计划体制下是工会行政化，现在正在改革，有一个过程，总的来说二十多年发生了很多的变化，而且将来的变化会更大，越来越和国际接轨。
争鸣二：廉价劳动力发展模式到底还要走多久？
提问：从各位专家谈的观点来看，民营经济发展过程中员工和企业劳资双方权利没有规范起来是直接的原因，造成没有规范起来的原因是执行层面的问题。本质上企业与员工的权利地位不对等，这种权益的侵害不单纯是所谓的蓝领，包括白领实际上也有权益的侵害问题，有一个尴尬的例子，有的白领一边管理工人另一边自己的权益也没有保障，包括技术管理人员超时工作，甚至也有拖欠工资的问题。我有两个问题，第一个问题，在我们国家现在这种状况下，好多企业没有工会，民间也有非政府组织在关注维权，从全国总工会的立场来看，二者之间的关系是怎么样把握的？第二个问题，我们国家经济发展目前主要的支撑点就是廉价劳动力，这种模式到底还能走多久？得到的报酬据我的了解，在北京生存根本没有办法保障，我们劳动力廉价到基本的生存都不能够维持？说劳动主管部门是不是应该进一步算这个成本？
郭军：（略）
王向前：（略）
冯同庆：中国低成本不是改革开放造成的，而是二元体制分割造成的。我当过农民，感受非常深，农民一年收入非常低，这么多农民工转化到了东南沿海以后，工资压的很低，这是很严重的问题，有些企业的很多事儿是不能容忍的。反过来说，我们要想改善涉及全国范围的劳动力状况问题，现在所谓“民工荒”是民工不愿意到东南沿海去就业。如果这些企业想寻求低成本的劳动力，有没有地方？有，到西部去、到东北去，仍然能够寻找到低成本。中国的事是很复杂的，目前的低成本除了有劳资关系不正常的因素之外也有我们本身的二元体制，很多制度障碍没有破除，城乡之间的流动不顺畅。劳动力容易流到一些有工厂的地方，或者是工厂怕成本太高向一些劳动力充裕的地方转移资本，都可以保持相当一段时间的劳动力低成本。一方面要消除这些体制性障碍，另一方面老板既然雇佣工人就应该按《劳动法》来执行。但是，在中国这样的背景下，执行《劳动法》，重点不在利益规范而在权利规范。就是前面所讲的。
争鸣三：只有企业家才是企业剩余利润应得的索取者吗？
提问：刚才各位嘉宾提到劳资利益平衡的时候都坚持一种看法，企业是劳方、资方共同合作、共同收益、共同分享的一种组织。现在国内的主流经济学家中不少人赞同这样一种“企业家的企业”的观点，认为劳动者得到的就应该是工资，工资由市场双方交易价格所决定的，企业除成本外收入的那些利润，就是我们说企业发展的收益，那是凭企业家精神来创造的，是企业家承担风险，投入资本，运用自己聪明才智创造的财富，他们才是剩余利益应得的索取者。他们认为现在这种劳工局面失衡，甚至资本占有比例更多的局面，从经济学来看是正常。各位怎么看待这个问题。
郭军：（略）
冯同庆：实际上虽然劳动关系发生在一个企业里面，但是劳动关系本身在发展，规范劳动关系的法律也在发展。最早在经济单位里劳动的奴隶和奴隶主之间也是劳动关系，这是一种物权关系，因为奴隶是属于奴隶主的物。到了工业化时代以后，形成一种劳动契约合同，变成了一种债权关系。现代社会的企业跟产业革命初期的企业又很不一样，现在讲到了劳动者的人权。实际上劳动关系的规范，包括法律的规范，走了一个从物权、债权到人权的这么一个进程。所以我们在这个时代再反过来要求我们的企业用那些原始的办法规范我们的劳动关系，如果这是经济学家的观点的话，那也是荒谬的。
王向前：看看经济学家是怎么讲这个问题的，他们认为企业家为什么要拿到利润而劳动者就只能拿到自己的工资，企业不但可以把成本收回来而且得到利润也是他的，经济学认为企业是有投资风险的，所以这个利润是有风险的。而劳动者就是一个人，没有投入资本也没有经营决策，所以没有风险因而没有风险收入。这个理论我是不同意的，我认为这个理论已经过时了。尤其在现代知识经济时代，劳动力的投入跟资本一样也是投入，而且现在是投入越来越大作用也越来越大。一辈子培训花了多少时间和钱，怎么说对这个企业没有投入呢？而且劳动力投入也是有风险的，劳动力是在承担了就业和专业选择的压力下投入的，劳动者必须和资方来分享企业发展产生的这个利润。
冯同庆：其实企业的投资虽然有风险的，但是比较容易化解和规避的。为什么呢？因为有健全的股市以后，有健全的投资市场以后，它就变成一种资本流动的风险。现在股东都把经营管理的权力交给CEO或者经理人，而投资商看到哪个好就可以往哪儿转移资本。相反劳动者的风险是非常难转移的，因为劳动力有特性，劳动力不能分解，投资者的资金是可以分解可以流动，劳动力具有人身不可分解性，劳动力本身就规定了特别难规避这种风险。
郭军：可能我们现在讨论劳动法时还并不是要找企业经营者去分配他的利润，而是要帮助劳动力去谈判寻求一个合理的价值。其实劳动力价值的低和高和企业应得的利润没有必然联系。没有哪些是固定的企业主应得的，但是员工的工资成本是必须支付的，你付出了劳动成本之后才会有利润。这并不意味着劳动者以后不可以要求分享企业发展产生的利润。西方国家现在有些企业就是让员工持股的，欧盟公司法也规定没有投资的员工也可以对于企业的决策发言。
冯同庆：这就是非股权式参与模式，我没有股权但我可以参与决策。
提问：刚才冯院长的话和王所长的话都很有启发，冯院长说劳动合同法应该建立权利规范的基础上，那为什么现在不是建立一个权利规范而是建立利益规范。整个立法工作运作是不是一般都倾向不要去确定人的权利而选择从利益分配的角度去处理社会的问题，是不是对有这样一种规避？
王向前：冯院长刚才讲的观点我都赞成，他主张法律不要过多地强行地直接规定劳工和资方之间的具体权利义务，而是要给双方自治留下一个空间，建立一套制度来确定具体权利义务，具体的利益关系双方自治。其中重要的制度一个是劳动合同制度，一个是集体合同制度，我认为集体合同制度在平衡过程中作用更大。
冯同庆：《劳动法》要对一些基本的标准做规定，像日本、台湾等都叫“劳动基准法”。但是在《劳动法》整个体系里面，不同的子法性质是不同的，《劳动合同法》不是去制定一个劳工权益的一个量化标准，本身更多的是程序、制度的安排，所以我强调在劳动合同的法方面以建立权利规范为取向。
具体到这个法的本身，这个基本草案的基础是好的，也不排除有利益规范，但是要注重权利规范。中国的企业和劳动者之间的权利博弈需要一个过程，农民工还不懂法，不能因为这个就不去注重他的权利。当然，现在有必要规定一些利益规范。我们必须看到，目前无论是企业或者劳动者的利益博弈还不那么容易实现平衡，很多东西是通过行政手段来做的。是否就要因此加大政府的作用、行政的作用？这种想法是可以理解的，但从长远看这可能也不是最好的选择。
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