作为法制实施之基础的国家认证能力
——来自秦汉时期的一个例证
在讲述秦代法制之时，几乎任何一本当代学者所编的《中国法制史》教材都会提及，秦代是以身高来作为是否要承担刑事责任的标准。稍有区别的仅是一些教材主张秦代是以男子身高六尺(约合今1.38米)作为负刑事责任的起点，而另外一些教材则主张当时男子达到六尺五寸(约合今1.5米)才开始负刑事责任。这些判断的史料依据，均来自于1975年年底在湖北省云梦县睡虎地的一座古墓中出土的秦代手写法律文书残简(即现今学界所称的“睡虎地秦墓竹简”)的相关案例记载。
十几年前，当我开始接触中国法律史时，每次从那些差不多千篇一律的《中国法制史》教材中看到上述说法，便不禁好奇于秦代这一可谓后无来者的古怪规定。因为按照《中国法制史》教材中所言，秦代之后的历朝历代，皆是按照年龄而非身高来确定刑事责任。用一本使用量极大的国家级重点教材《中国法制史》中的原话来说，那就是：“秦律以身高确定刑事责任，汉律则直接按年龄确定刑事责任，并有最低年龄和最高年龄的区别。这一方法为后世封建法典所沿袭。”
而且，令我感到迷惑的，除了秦代的这一古怪规定本身，还有一些教材和论著在讲述这一古怪规定时所用的古怪表述。例如一本《中国法制史》教材声称“秦时以身高来确定刑事责任年龄”，而一篇论文在其文内标题中则写道“秦律的责任年龄是身高六尺”。身高与年龄之间固然存在某些联系，但身高怎么就会直接成为形容年龄的单位?后来仔细想想，发现这些表述其实大有问题。正确的说法，如果借用现代刑法学的术语来讲，其实应该是秦代是以身高来确定是否负刑事责任，或者秦律规定身高六尺才开始具有刑事责任能力。
语言表述的形式问题，细心的读者可以通过自己的斟酌加以纠正，但对语言表述所指向的实质内容的理解，则主要依赖于提供的信息及其诠释。但令人遗憾的是，恰恰正是在秦代为何是以身高而非年龄作为刑事责任能力之分类标准的问题上，管见所及，几乎所有的《中国法制史》教材均未再多作解释。一些《中国法制史》教材不惜耗费文字在一些犄角旮旯的细节问题上磨磨唧唧，但对于上述秦代规定的原因所在，却是惜墨如金而未著一字。
这种知其然但不知其所以然的困惑，曾伴随我甚久，直到后来读到杜正胜的《编户齐民：传统政治社会结构之形成》(台北联经出版事业股份有限公司1990年版;以下简称《编户齐民》)一书，方才逐渐明白其中的玄机。
在该书的第一章“编户齐民的出现”中，重点讨论了春秋中晚期至秦汉时期的户籍制度形成及其登录方式变迁。《编户齐民》一书指出，尽管迄今尚未发现其实物，但中国在先秦时期就已创制了“名籍”(指单一个人的身份资料)，后来又发展出了“户籍”(指以户长为首，包含所有家户成员的身份资料)。名籍或户籍在当时的首要用途，便是国家借以征发兵役和徭役。其中的课役类别记录，正是后者的依据。而秦代借以划分课役类别的标准乃是身高。从睡虎地秦墓竹简来看，男子身高六尺五寸及以上是当时划定课役身份的一个关键。不过这种按照身高起役的作法，并非秦代的首创，而是可以追溯至更远，因为在《周礼》中便有“国中自七尺以及六十，野自六尺以及六十有五，皆征之”的记载。《编户齐民》一书还指出，在秦代，不仅应不应服役的区分是身高，而且负不负法律责任的准绳也是身高。按照该书中的说法，在秦代，身高六尺乃是刑事法律责任的一大关键界线，未满六尺者可以不负刑事法律责任。《编户齐民》一书还接着讨论了前文所说的那些关键性身高与年龄之间的大致对应关系，认为其中“六尺是十一二岁青春期以前童子的一般身高”，而“男子六尺五寸大约正值青春期”，六尺五寸至七尺之间的发育尺度大致相当于14岁至16岁。
《编户齐民》一书中的上述讨论显然颇为有趣，但令我更感兴趣的，还是其对先秦时期起役为何并非以年龄为准之原因的一段简短解说：“古来平民年龄记录往往不甚精确，《史记》云，秦国到秦王政十六年(前二三一)才‘初令男子书年’(《秦始皇本纪》)，此即睡虎地秦简《编年记》今十六年的‘自占年’。书年、占年即申报年龄以登记在户籍或国家的档案上。新旧史料都清清楚楚地记载秦国户籍记录人民年龄始于秦王政十六年，上距献公十年编录户籍已一百四十年。东方六国由于史记残阙，暂时存疑;但从秦史来看，户籍建立之初并未有明确的年龄档案。然而至迟秦王政统一中国后，书年制度必普及全国。汉袭秦制，故今日所见汉简名籍或近似户籍的完整资料无不记录每位成员的年岁。”换言之，尽管秦国早在秦献公十年(公元前375年)便已开始编录户籍，但当时在编录户籍所搜集的信息中，年龄并非不可或缺的内容，估计与此前的名籍、户籍制作一样，当时更注重的是对身高这样更易获得的外显信息的低成本搜集。这种年龄档案残缺甚或根本阙如的状况，一直要到秦王政十六年(公元前231年)才有所改变。这一年，秦王嬴政要求国中男子自行向国家申报年龄以做登记，此即《史记·秦始皇本纪》中所称的秦王政十六年“初令男子书年”。户籍档案中年龄信息的残缺甚或阙如，必然影响到追究刑事法律责任时也无法以年龄为断。这也正是在睡虎地秦墓竹简所记载的案例中，论处刑责时为何是以身高而非年龄为准的主要原因所在。
《编户齐民》一书中的这段解说，为我们理解本文起首提出的疑问提供了关键的背景信息，其推断也为近年来出土的秦汉文献所证实。例如在里耶秦简的户籍简中，我们并未见到关于年龄的登记信息，而在居延汉简当中，则常可看到关于年龄的记载。不过，《编户齐民》一书尽管初步解释了年龄信息为何未能在睡虎地秦墓竹简中成为判断刑事责任能力的关键，但并没有进一步去追问：秦代一度沿袭之前的作法，论处刑责时以身高为准，而汉代以来则改以依年龄而断，这样一种看似细微的变化，只是历史长河中的一朵涟漪，还是反映某种关键性变迁的一枚透镜?
在我看来，这种发生在刑事法制领域内的变化，其实反映了帝制中国早期发生于国家能力领域中的一个深刻变化。具体而言，它体现了从先秦至秦汉时期国家在认证能力上的一个重大飞跃。所谓的“认证能力”，用欧树军在其《国家基础能力的基础》(中国社会科学出版社2013年版)一书中的概括来说，就是指“国家在可靠事实基础上，建立和执行明确、精细和统一规范的能力”。
就秦代而言，秦献公十年(公元前375年)的编录户籍行为，意味着当时秦国在认证能力上的一大提升，因为从这时起，秦国开始大规模地对国民的相关信息进行系统搜集。由于战国时期兵戈不息的时代背景，当时国家更关心的是为尽可能地征发兵役去搜集所需的国民信息，因此，人口数量、性别、身高这些容易从外在把握的信息，就成为了用来满足战争背景下尽可能简便地筛选可用兵士之需而首选搜集的内容。这一时期的认证技术总体上尚显粗糙，侧重于对社会人口事实的外显信息的搜集。
秦王政十六年(公元前231年)要求登记男子年龄的做法，意味着秦国在认证能力上的又一提升。相对于人口数量、性别、身高等外显信息而言，对年龄这样的内在信息的更多掌握，显然要求国家具备更强的认证能力。借用社会学家迈克尔·曼对国家权力所做的两种类型划分来说，对人口数量、性别、身高等外显信息的掌握，主要依靠“专制性权力”即可为之，亦即国家在短时间内诉诸强制力量的使用差不多便可获知，但对年龄这样的内在信息的搜集，则还对“基础性权力”提出了更大的考验，因为对真实的年龄信息的了解还需要社会民众的配合，不似人口数量、性别、身高等信息那样依靠国家强制即可从外部获得。易言之，对年龄信息的掌握程度，在某种程度上体现了国家权力对社会的渗透程度。而这种体现于年龄认证的基础性权力提高，反过来也会使专制性权力获得更高质量的提升，进而增强总体性的国家能力。相较于身高而言，年龄是一种更为精细的分类标准，它使得国家对国民的控制从单纯依靠根据外在生理特征所做的初步认知，转入主要依据对内在生命历程的深入了解，进而能够在征发兵徭诸役时对人力资源进行更高质量也更为文明化的利用。
前述发生在刑事责任领域中的分类标准变化，正是秦汉时期发生的这种国家认证能力提升之影响所及。从这个意义上讲，诸如人口管理之类的国家认证能力之提升，构成了中国古代法制实施朝向更高质量的状态迈进的重要基础之一。本文所讲述的，正是这样一个见微知著的例子。
编户齐民：传统政治社会结构之形成，杜正胜，台北联经出版事业股份有限公司，1990
单位：中国人民大学法学院
（已经刊发于《中国图书评论》2013年第11期）
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