“建设法治国家”早已写进宪法，但是如何建设法治国家，一直争论不休，尤其是近年来，在“反思改革”的社会思潮影响下，分歧越来越大。今年3月全国两会之上，本报记者采访了重庆大学法学院院长陈忠林教授，他对一个时期以来的司法职业化改革提出了自己的不同看法，强调法律不能偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，认为司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。他的观点在法学界、司法界引起诸多回应。7月14日，本报发表《贺卫方：不走回头路》一文。北京大学法学院教授贺卫方在文中表达了他对中国司法改革的一些担忧，认为司法独立刚刚起步，却又有走回头路的趋势：一方面追求专业化，另一方面则强调 “司法的民主性”、“大众司法”，相互矛盾，相互冲突，使得司法独立大打折扣。此后，众多法学界、司法界人士为本报撰文，参与讨论，针对中国法治现状、路径选择各抒己见，反响之广出乎我们的意料。法学家之间的分歧的确值得好好讨论，因为这不仅关乎司法改革如何取向，也关乎整个社会发展的大方向。为此，本报在重庆大学组织“观察家论坛”，邀请陈忠林教授与贺卫方教授就“中国法治应该怎样向前走”当面切磋，现场气氛极其热烈。现将对话内容整理发表，以飨读者。
时间：2008年10月5日地点：重庆大学对话：贺卫方(北京大学法学院教授) 陈忠林(重庆大学法学院院长) 整理：新望、马国川
法治建设到了反思的时候
贺卫方：我们国家的司法改革已经持续了十几年，我个人算是比较深入地介入到这个过程的一个学者。如何建立政府与人民之间对话的机制，建立可沟通的制度——一个司法的平台，通过法院来合理地、公正地解决社会矛盾与冲突，避免和平时代的混乱，这是我们期待并一直努力追求的目标。
这些年来中国的司法改革一直在朝职业化的方向努力。职业化包括司法机关的建构。法官要坐堂问案，而不能过于主动积极地去行使权力。法官穿上了法袍，敲上了法槌，建立了统一的司法考试制度，让这个国家的法律人群体——无论是法官、律师、检察官——都必须从一个门槛进去。
在职业化的道路上走到今天，蓦然回首，突然发现好像有点问题，这问题体现在许多方面。首先，我们法院应该更好地为经济社会的发展、尤其是为市场经济发展提供可靠的保障。法律老在变，司法对于法律条文的解释老在变化，国家的法律不统一，司法地方化严重。这样一种司法环境，如何能够保证在市场经济条件下，能够超越熟人社会、超越狭小的地域范围限制，保证商业活动的正常进行？
第二个表现是，法院还不能充分保障我们日常生活中的权利。近年来维权运动如火如荼，但是打官司的时候人们都能感觉到，很多时候法院没有能够很好地维护公民的权利。
最后的结果，就出现了第三个表现：人们对司法不信赖。上访最典型地体现了人们对司法的不信任，因为我们还没有建立起一个完善的司法体系，不能从最基层开始就妥贴地保障我们的权利。
陈忠林：在中国必须搞法治，中国法治必须向前走，以及司法应当职业化等问题上，我与贺卫方老师并没有分歧。我们的分歧集中在于：一、中国的法治建设是否应该立足中国实际；二、中国的司法人员是否应当遵守社会公认的基本伦理，即司法人员的业务教育是否应当与良心教育相结合；三、我们的司法是否应当允许民众有序参与，即司法职业化是否应当与民主化相结合。我认为，正是对这些问题的不同回答，使中国法治建设进程长期不能满足人民的期待。
为什么要对法律人进行良心教育？首先是因为我国法律人的良心迷失。这里先谈两个典型事实：一是，根据最高人民检察院给全国人大的工作报告，在2003年前的五年中司法人员的犯罪率高达普通人的五倍！二是，无数法学家都在不同场合问我同一个问题：良心是什么，良心到哪去找？
为什么会出现法律人群体的良心迷失？因为我们法学理论信奉这样一种信条：“合情合理不合法的，要依法办”。按照这个信条，在“法”本身合情合理时，应该讲“法”，没有必要讲理；而在“法”违情悖理时，我们则必须讲“法”，不能讲理。总之，我们法律人只要学好“法”就行了，什么社会普遍认同的伦理规范，什么常识、常理、常情，什么天理良心，统统都可以丢之脑后。
这种讲“法”不讲理的理论，不仅在事实上导致了很多法律人基本伦理的迷失，使法律人这个最应遵守法律的职业群体，长期成为我国犯罪率最高的一个职业群。更重要的是，由于普通民众在日常生活中只可能按照常识、常理、常情行为，而坚持法律理解、适用可以明显悖离常识、常理、常情，可以不顾天理良心，无疑意味着我们法律人可以甚至必须站在普通民众的对立面！用这样的理论来指导我们的法治建设，法学家们不知良心为何物，司法人员犯罪率长期高于普通民众的数倍，司法不公成为极其严重的社会问题，就不是啧啧怪事了。
值得庆幸的是,90%以上的司法人员在办90%以上的案件时，自觉不自觉地在秉承理性和良心履行职责。否则，我们的国家将会怎样，真是不堪设想。
司法的病根在哪里？
贺卫方：我认为陈教授所说的统计数字也许缺少扎实的依据。也可能你说得对，也许真实数字比这个数字还要高一些，但是高有高的道理，法官行使的是生杀大权，又没有监督，天天处在诱惑过程之中，怎么能够防止司法腐败？再者，防止司法腐败也不能靠良心，要靠制度，包括缜密的监督制度。如果形成一个良好的监督机制，我相信司法机构就要受到相当严厉的监控，这样一种监控能有效地减少犯罪。我觉得即便是说他们是犯罪率比较高的群体，可能也很难得出结论说，道德教育或者良心教育不够。像最近“毒奶粉”事件所揭示的那样，我们的企业和农民都在做那样的事情的时候，我不知道这是否也是良心教育缺乏的结果？我觉得我还是很困惑：到底什么是良心？
陈忠林：什么是良心？贺老师认为是虚无缥渺的东西。其实，良心这个东西很简单，无非是一个社会基本的是非观、善恶观、价值观，是常识、常理、常情在每一个人心目中的反映。如果一定要逼我给常识、常理、常情下个定义，也不难：所谓常识、常理、常情，无非是长期为一个社会民众普遍认同并分享的那些人与人相处的基本经验、基本道理、基本感情。
近十年来，我强调法律人的职业教育必须与良心教育相结合，就是强调我们法律人在理解、适用法律时，首先要坚持做人的基本道理，不能昧良心，不能黑良心；坚持世界上大多数国家宪法都明文规定的原则：司法人员必须依照良心来履行职责。
贺卫方：我们应正视司法出现的问题，我们应该监督法官，千方百计地对法官进行监督，这是一种措施。道德教育是另外一个措施，或者说应该严格按照道德标准考察。民主也是一个方式，应该让人民亲自来介入司法权。但是对后两种方式，我总是心存疑虑。比如，良心教育成效如何考察？没有实证，不好说。
陈忠林：我认为，司法不公现象产生的原因很多。但是，普通民众最不满意的那些案件，往往是司法人员办人情案、关系案甚至徇私舞弊、贪赃枉法的结果。
法律人的业务教育与良心教育相结合，核心是强调在理解、执行、适用法律的时候，必须依照良心履行职责，必须以常理、常识、常情为基础，对法律进行系统全面的解释，我们只能以理释法，绝不能以“法”抗理。这里的“理”，是普通民众都懂的基本道理，而不是与那些此相悖的“法理”。在我们的法律体系中，我们必须依据宪法解释一般法律。宪法又依据什么来解释呢？宪法只能依照普通民众都懂的基本道理来解释。只有用大家都认同的基本道理来界定宪法，用宪法来界定部门法，在部门法中，用部门法的原则规定来界定一般规定，总则规定解释分则规定，我们的法律才可能变成一个有机的体系。只有理解了这个体系，我们才可能准确地理解这个体系中任何一个具体规定，司法独立才可能有真正的理论支撑。
良心能否治司法的病？
贺卫方：道德非常重要，但是良心怎么去挽救？空洞的大道理无济于事。我认为，更现实的是，通过某种方式来坚定和树立起这个国家法律职业的立足规范。职业伦理规范是使得司法人员行为能够更加规范的一个非常重要的力量。
职业伦理规范和普通的道德要求不同，司法人员甚至可以不遵守社会共同认可的伦理规范。比如说，律师必须遵循他的职业伦理，职业伦理不是道德。如果律师去揭露客户的话，不是最大限度地损害了社会对律师职业的信赖吗？如果这个社会普遍不信任律师，法治的大厦将会顷刻之间就塌掉了，就没有办法矗立在这个社会之上。所以我们一定不允许律师做这样的事情，我们哪怕牺牲掉个别的正义，我们也要维护整体的法治。
我特别相信同事之间相互监督的力量。因为我们的内心，每个人都有对自己的期许，这个期许和我们的教育有关系，和法律职业本身的一种发达程度有关系。法官之所以存在很多问题，就是因为长期以来我们遴选法官的标准混乱，甚至没有任何专业训练的人都来做法官，相互之间没有共同语言，没有形成对职业行为准则的共识。法官一定要把独立性放在首位。马克思老人家教导我们，法官除了法律以外没有别的上司。我们一定要独立，独立是我们遵循的前提。
陈忠林：贺老师刚才谈到，“马克思他老人家教导我们，法官除了法律以外没有别的上司”。这句话引用并不完整，马克思紧接着讲的是：“法官只服从自己真心理解的法律”。这里的“真心”，显然不可能是一颗悖离社会基本常识、基本伦理、基本良知的心。真正的司法独立，从根本上来讲，只能是司法人员的良心独立。离开了做人的基本良知，司法人员不是孟德斯鸠说的“留声机”，就只可能是滥用权力者的工具、鹰犬。作为一个学法律的人，我当然不反对法律职业有自己特殊的职业伦理。但是，这种规范一定是建立在社会普遍认同的基本伦理规范之上的，一定不能悖离做人的基本良心。从根本上来说，只有用常识、常理、常情为基础来理解法律，我们的法律才可能与民众相通，我们的法治才可能得到人民的认同。
我认为，道德可以分为三个层次。第一个层次是每一个人都必须遵守的规则，其核心是“不害人”；第二个层次的道德，要求“担任公职的人应该尽职保护人不受害”，适用任何法律，绝不允许产生与鼓励公职人员不尽职保护他人的效果；第三个层次是利他，毫不利己，专门利人，鼓励人做好人。前两个层次的道德，是人的良心的核心，常识、常理、常情的核心，也是法治真正的灵魂，我们理解适用任何法律都必须以这两个层次的道德为前提、基础，绝不允许得出与之相悖离的结论，否则，人类社会的存在就会受到根本的威胁。欧洲大陆的法国、德国、意大利、西班牙等号称由 “人民的法律”统治的 “人民共和国”，都不只一次地走到了人民对立面的历史；改革开放以来，我国曾在较长时期内法治建设进程与法制目标渐行渐远的教训，都在不断地证明这个真理。
贺卫方：中国传统社会的司法之所以存在严重的问题，不足以保障人权，恰好是法的位置太低，经常用所谓的情来校正法，最后导致法的高度不确定。律师是最讲逻辑的，西方国家的律师个个都是逻辑专家，只要逻辑上站得住脚，管他天理人情，一概胜诉；而我们孔子的门徒们最不喜欢的就是写蓝格子的狗头讼师，那些青天大老爷判的案子最讲 “天理人情国法”三者一体，判得好的，三者确实能一体，判得不好的，就满口大道理，一点逻辑都不讲了。
如果仅仅是作为一个常理判断，我觉得，某种程度上陈教授并不是错误的，但是必须要有某种机制去检测老百姓的判断，你不能说随便街上拉住一个老百姓问他是不是故意杀人。不是这样的，英美国家的陪审团，有一种非常复杂的机制，在把常识常理常情引到司法的过程中，受到了法律规范的非常复杂的约束。为什么传统上陪审团决策需要全票通过而不是简单多数决，为什么在审理过程中要让陪审员与外部隔离，不受到社会舆论的影响，这都是值得探究的问题。
陈教授试图通过“三常”来获得对法律解释方面的确定性，而我认为，从立法的角度来说，大致上有两种法律：一种法律是制订给公众看的，一种法律是制订给法官或者法律人士看的，这两个法律非常不一样。比如说德国民法典，就是一个非常典型的制订给法官看的法律，别说老百姓，就是一般学法律的但民法不精的人都看不懂。你说它合乎常情常理吗？如何获得确定性？这是大陆法系国家每一个司法系统都会面临的问题，在我看来，主流学说法理可以对司法、法律的确定性产生影响，但是这个影响绝对不来自于所谓的常识常理常情。
陈忠林：请贺老师举出一个条文为例，说明人们可以根据法学理论解决法律内容的确定性问题。
贺卫方：有差异，但是有主流学说，主流学说是确定的，法官在判案的时候是要遵循这样的学说。
陈忠林：任何法律规范的内容都可能是十分不明确的。事实上，几乎任何法律都可以做出无限的解释。贺老师主张用主流学说来明确法律含义，显然是很困难的。这里且撇开主流学说本身有错、甚至哪些学说是主流学说也是不明确的等问题。从实践的角度看，如果一个司法人员特别是终审法官做出非主流理解的时候，你用什么方法来防止他这样做呢？贺卫方老师说，法律规范的确定性绝不来自常识、常理、常情，那么，请以任何一个条文为例说明：离开了常识、常理、常情，这个法律条文还可能有具体的含义。
我主张用常识、常理、常情为基础来理解适用法律，绝不意味着“随便街上拉住一个老百姓问他是不是故意杀人”。要确保我们的法律适用不会产生明显违情悖理的效果，当然必须有一种机制，这也正是我主张司法职业化必须与民主化相结合的原因。有任何现代法治常识的人都知道，民主是一种确保公民有序参与国家事务管理的机制，不能与乌合之众的瞎起哄混为一谈。这些年来，我一直在呼吁改变现有的人民陪审员陪而不审的状态，建立一种确保人民陪审员对案件基本事实、基本性质的认定有相对独立决定权的制度，就是力图建立一种确保常识、常理、常情在法律适用中基础地位、确保法律适用不与人民相对立的机制。
民主化，还是职业化？
贺卫方：其实，真正能够对人民的权利进行保障的司法制度，往往看起来是老百姓看不懂的那种类型。比如说英国在1066年诺曼征服一直到16世纪末司法界所使用的那套语言，其实是老百姓根本听不懂的，因为他们说的是所谓法律法语(LawFrench)。有人说，这种法律法语是人类设计出来的最怪异的语言，老百姓听都听不懂，他们借助于翻译才能够听得懂，但是这套语言构造出来的司法体系，成为保障人民自由的有效机制；而那些专制国家最擅长做的事情，就是打碎法律专业化。法国大革命以后，就停止了法律学校，不允许进行法律教育，他们相信用常理常情常识就可以判决案件，便于人民专政，便于对任何“坏人”进行打击。我们可以看到，专制权力是如何仇恨法律职业化，法律职业化每每成为他们行使恣意的不受限制的权力的大障碍。而英国等国家之所以最后走上了宪政，国王权力逐渐受到了限制，在我看来，最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的专业化的法律知识和法律程序。
陈忠林：我不知道贺卫方老师是不是在开玩笑。因为在国外，至少在欧洲大陆国家的法学界看来，英国之所以在保障公民自由方面走在西方国家前面，是因为自1215年以来，英国建立了陪审制度——一种由公民自己而不是由职业法律人士决定案件基本事实和基本性质的司法制度。正是借鉴英国的经验，我才强调不能离开司法民主化来强调职业化，司法的职业化必须与民主化相结合。同时，离开了民众的参与，我们也很难想象单凭英国的法律人可能有抗衡王权的力量。这也是为什么我强调必须以司法民主化来促进职业化、用司法民主化来保证职业化的重要原因。一种老百姓看不懂的法典、一套老百姓看不懂的司法制度真的可以保证公民的自由吗？这不能不让我想起现代刑法学一代宗师贝卡利亚的名言：如果法律是用一种人民看不懂的语言写成的，保护人民自由的圣经就会变成少数人的私人财产。
贺卫方：我同意，司法民主化与司法职业化是一种互补的关系。包括在引进陪审团制度上，我也同意陈老师的意见。但是，在英语世界之外，陪审团制度基本上没有获得成功的先例。我觉得，陪审团制度引进到中国来，可能出现淮南为橘、淮北为枳的问题，因为我们的国民观念和法律文化能否承载陪审团制度是大可怀疑的。在民主建设尚不完善的时候，在司法这样一个局部里边引进所谓民主的因素会产生怎样的后果？我自己总觉得有点害怕，有点恐怖。因为说老实话，人民的意志是什么？谁拥有对民意的解释权？至少在座的大家都不是解释者。
陈忠林：贺卫方老师对人民有序参与司法有南橘北枳之忧，根子里是对多数人暴政的恐惧。关于这个问题，我的看法是：第一，如果多数人真要暴政，没有任何办法可以防止。第二，就法治而言，要想防止多数人暴政，只有一个办法：这就是在执行、适用法律的时候，必须坚持以理释法，让有理的人走遍天下，让无理的人寸步难行。只有让人们和平相处的常识、让人类结成社会的常理、让人类区别于动物的常情成为我们法治维护的核心价值，成为社会的基本共识时，防止多数人的暴政才有可能。
贺卫方：陈教授认为缓和多数人暴政是要按照常理常情常识，不，多数人的暴政往往来自于常理常识常情。例如多数人不认为同性恋是一件好事，是需要去打压的，这个时候我们可以看到在西方国家的许多地方，同性恋的权利是谁来加以保障的。
司法如何民主化？
陈忠林：为了防止我们的法治与人民的对立，我主张司法职业化必须和民主化相结合。
贺卫方：我部分同意你的观点。在我看来，司法领域的民主化，第一，法官判决案件必须严格依照法律，因为经过过滤最后凝练成的所谓民意的结晶，就是法律。除了依照法律以外不可以别作考虑，所以坚决不允许法官在具体个案中间用常理、常识或者人民群众的感觉、一般人生的大道理来判断，这是绝对不允许的，因为这是会导致司法的混乱。
第二，必须要强化人民群众对司法过程的监督，这种监督很大程度上要体现在法庭开放，法庭必须要让人民去，而不能够像某些案件审判那样军警林立、如临大敌。
第三，判决书必须公开，所有的判决书必须向人民公开，所有的判决书应该在公布之后两个小时之内在网络上全文不允许修改发布出来，让人民能够看得到，让我们可以监督法官，不允许搞神秘主义。
我认为，实现这三条是最要紧的民主化。
陈忠林：这三点看法确实是司法民主化的内容之一。但问题是：审判公开也好，判决书公开也好，新闻监督也好，普通民众什么来监督呢？除了常识、常理、常情外，难道要他们用“法学家都不懂”法典为依据，以让有几十年专业经历都糊涂的主流法学观点为标准来判断、来监督吗？
贺卫方老师主张 “法官判决案件必须严格依照法律”，我完全赞成；如果“坚决不允许法官在具体个案中间用常理、常识或者人民群众的感觉，一般的人生的大道理来判断”，是指的反对直接用常识、常理、常情作为判案依据的话，更是我一贯的主张。我与贺卫方老师分歧在于：我认为，这个法官“必须严格依照”的法，必须是以常识、常理、常情，以人民的基本感觉，以人生的基本道理为基础、为灵魂、为限度来理解的“法”。因为，第一，常识、常理、常情是一个社会的基本共识，离开了它们，任何法律条文都不可能有具体的含义；第二，不以常识、常理、常情为基础，离开与人民相同的感觉，就不可能将法律整合为一个有机统一的整体，就不可能正确适用法律；第三，最要命的是，由于普通民众只可能按照生活中基本常识、道理生活，如果不以这些为基础，允许对法律做出明显违情悖理的解释，这样理解的法律还是人民意志的体现、还能保障公民的自由吗？
我认为，在绝大多数情况下，“真理在多数人手里”。那些没有利害关系、了解事实真相的民众，在绝大多数情况下，要比站在他们对立面的少数人正确。我们当然要防止有人滥用人民意志的名义来谋取私利。但是，建立一种让人民有序参与、确保人民能够冷静运用常识、常理、常情决定自己基本利益的制度，不是防止任何人滥用人民名义谋取私利的唯一办法吗？
贺卫方：法律人是追求法律职业的一种自洽。他们的独立性，他们的行为风范、语言以及职业伦理，我认为恰好是最有价值的东西。如果说，常理常情常识就可以成为法律的基本内涵，那么我们法学院的人应该分成两部分人，一部分人是法学教授，另外一部分是工人农民，让善良的人民来教大家法律，教大家常识常理常情。这样果真是可行的么？在讨论法律职业的时候，我们在美国这样一个没有贵族的国家里发现了贵族的存在。他们是法律人职业群，从他们的出身来说是平民，通过长期对法律规范的研究，他们养成了对秩序的热爱，他们长期在国家和人民中间充当中立的裁判者，成为沟通人民和政府之间的桥梁，他们在塑造人民的法律和秩序观念。法学是一个不可普及的学科。在中国法律职业化程度非常低下、弱不禁风的情况下，我认为法律人必须要大声疾呼：我们需要进一步推进法律职业化！
陈忠林：再次强调，我不反对法律职业化。但是，我坚决反对与司法民主化相悖离的职业化，坚决反对将司法机关推到人民对立面的职业化，坚决反对那种将少数人的意志(“主流法学家”的见解)强加给普通民众的职业化！因为这根本不是现代意义的法治，而完全可能是地地道道的法西斯专制！
贺卫方老师认为，如果常识、常理、常情是法律的内涵，就应该请工人农民到法学院来讲常识、常理、常情。这个说法隐含这样的意思：他不知道常识、常理、常情。如果真是这样，我就不得不问这样一个问题：如果你真的不懂常识、常理、常情，你怎么可能活得到今天？我讲法律必须以常识、常理、常情为基础，正是因为常识、常理、常情本来就在每一个心中，是每一个过正常生活的前提。联合国《世界人权宣言》第1条规定：人人生而自由，享有尊严和平等，“赋有理性和良知”，诚哉斯言。
贺卫方：现在整个司法改革似乎处于一个犹豫期，很多人不知道如何向前走。司法的病根在哪里？道德教育和司法民主化是否能够解决问题？陈教授非常忧虑，他还有其他几位学者所呼吁的办法，在我看来，像前人用过的一个比喻：杀头以治斜眼。只是眼睛斜了一点，为了治疗，就把脑袋砍下来了。因为从根上来说，不能动摇司法职业化本身的根基，不能把它安身立命之本给否定掉。尽管我们十五年来一直在推进所谓的职业化，但是我一点不觉得中国的法院法官实现了职业化。法院和检察院的处境四面透风、八方迎奉，哪有真正职业化？如果按一百分来说，中国司法界的职业化实现程度可能不到20%。司法之所以出现诸多弊端，正是因为80%还没有实现职业化！所以在这个时候，我们必须把握好方向的判断，不能在一种困难的境地迷失了自己。
陈忠林：目前，我国的司法改革的确进入了一个反思的阶段。考虑到长期以来，司法不公曾以大大高于职业化进程的速度在增长，用职业化程度不够来概括这种现象产生的原因，不能说不是盲人摸象的结果。中国法治，包括司法的职业化，当然必须向前走。但是，如果不对“讲法可以不讲理”的传统法治理论进行根本变革，如果不把法治的基础建立在与普通民众相通的常识、常理、常情之上，如果不以天理良心作为法律人履行职责的基本要求，这种“法治”一定是死路一条。这一点，越来越多的人有了越来越清醒的认识。中国法治一定向人民认同的方向前进，我对此充满信心。
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