内容摘要：中共既是社会主义法治的领导者，又是社会主义法治建设的参加者。从中共作为社会主义法治的领导者的角度看，党大，党的领导是社会主义法治的政治保障，无比正当，不容置疑;从中共作为社会主义法治建设的参加者角度看，法大，党必须模范地遵守宪法和法律，党模范地遵守宪法和法律是社会主义法治的重要内容，党通过依法领导法律的制定和实施行使自己的领导权。中共同时作为社会主义法治的领导者和社会主义法治建设的参加者，并不矛盾。
关键词：党大;法大;资本大;自由主义;法治。
有一种错误看法，认为党的领导与依法治国难以兼容，甚至相互排斥。这种错误看法还引出“党大还是法大” 的问题。究竟党大还是法大?多位专家做出回应，但没有解决这个问题，比如中央党校教授谢春涛回避了这个问题。他认为：“所谓“党大”还是“法大”其实是一个伪命题，甚至是一个陷阱。如果说党比法大，那就是承认法治、依法治国都是虚假的了，法就不存在了;如果说法比党大，那好像党的领导又出了问题，难以实施了。”。但是，如果不说清党比法大，怎么理解党领导人民“依法治国，建设社会主义法治国家”? 如果不说清法比党大，怎么理解党“依法”领导人民“依法治国，建设社会主义法治国家”?
所谓“党大”还是“法大背后确实隐藏着一个“党的领导与依法治国难以兼容，甚至相互排斥”的伪命题。但是这个问题本身却必须回答好。只有回答好这个问题，才能正本清源，将其背后的伪命题证伪，才能真正理清党的领导和社会主义法治的关系，树立起党的领导和社会主义法治的权威与正统。
一、党大与法大的辩证关系
党大与法大是辩证的关系。中共既是社会主义法治的领导者，又是社会主义法治建设的参加者。从中共作为社会主义法治的领导者的角度看，党大，党的领导是社会主义法治的政治保障，无比正当，不容置疑;从中共作为社会主义法治建设的参加者角度看，法大，党必须模范地遵守宪法和法律，党模范地遵守宪法和法律是社会主义法治的重要内容，党通过依法领导法律的制定和实施行使自己的领导权。中共同时作为社会主义法治的领导者和社会主义法治建设的参加者，并不矛盾。正确理解党大与法大的辩证关系，既要正确理解党对社会主义法治领导权的正当性，又要正确理解党依法行使对社会主义法治领导权的必要性
（一）党对社会主义法治领导权的正当性不容置疑
中共作为社会主义法治的领导者或者党对社会主义法治领导权的正当性来源于：
1、社会契约的授权
不同于资产阶级宪法文件，1949年中国人民政治协商会议共同纲领，具有人类历史上第一个社会契约的性质。它是以工农为主的劳动人民与包括知识、资本、管理和权力四大精英阶层在内的其他阶层，通过平等协商，就新中国根本制度、基本制度、国家任务等社会的基本问题达成的内容广泛的社会契约。无论从协商主体、内容、制定程序还是历史地验证上说，它都是人民的宪章，是人民的社会契约。五四宪法，是对共同纲领的确认和发展，与共同纲领共同构成新中国的社会契约。共同纲领和五四宪法第一条都规定了工人阶级的领导地位，而五四宪法的序言部分则直接规定了中共的执政地位。以后我国的历部宪法都规定了中国工人阶级及其政党的领导地位，赋予中共领导中国社会自治和国家管理的职责和地位。因此，中共的执政地位是新中国社会契约的产物，其执政地位的来源是正当的。
社会自治和社会契约都要求实行规则之治。法治是规则之治的原初和低级形态，是中国社会向标准社会主义社会过渡必要的治国形式，因此，法治才成为中共治理国家的基本方略，并作为国家治理的基本方略规定在宪法中。至此，中共领导人民依法治国，建立社会主义法治国家，才有了宪法的完整表述。
2、人民民主专政的必然要求
人民民主专政是我国的国体，为我国历部宪法确认，是中国社会契约的根本内容。人民民主专政是新型的国家制度，是现有的阶级统治国家和先进的社会自治的结合体，是现有的国家制度向社会主义社会形态转型的转型体。只有到标准的社会主义社会，才能被社会主义的社会自治取代。科学的人民民主专政的实现形式——人民代表大会制度，需要若干代中国人实践和探索，才能逐步完善。规则之治是中国的社会自治和社会契约的必然要求,也是人民民主专政的必然要求。法治是规则之治的低级形态，也是规则之治的唯一现实形态。而且法治作为一种治理方略，具有共通性。资本主义法治，经过改造，可以成为人民民主专政的方略。人民民主专政和人民代表大会制度可以而且应该用社会主义法治的话语和思维方式表达和实现。
工人阶级及其政党的领导地位以及坚持社会主义方向是人民民主专政和人民代表大会制度的政治保障，因此，中共对社会主义法治的领导，是人民民主专政和人民代表大会制度的应有之意。只有坚持中共对社会主义法治的领导，才能保障人民民主专政和人民代表大会制度的完善和发展。
3、中国社会控股股东执政的必然要求
江泽民同志提出的三个代表重要思想覆盖和照顾了中国各个社会阶层的社会理想、利益诉求和治国方案，把中国国家和社会的发展方向固定在社会主义道路上来。笔者据此提出社会的大股东执政理论，来解释中共执政地位的正当性：
三个代表内部是相互矛盾的，表现为先进生产力发展要求与最广大人民根本利益的矛盾、先进文化的发展方向与最广大人民根本利益和先进生产力发展要求的矛盾以及先进文化内部正当性与科学性的矛盾。中国社会的治理者是知识、管理、资本和权力四大阶层的上层(简称四大阶层)。他们是中国社会的小股东，是先进生产力的占有者、代表者，但不代表最广大人民的根本利益，并与之相矛盾;代表文化发展的科学性，但不代表文化发展的正当性，并与之相矛盾。工人、农民等最广大人民是中国社会一切资源，包括自然资源和信息资源的大股东，是中国社会的大股东，是先进生产力的大股东，但不是先进生产力的占有者，代表着最广大人民的根本利益，代表对先进生产力发展的正当要求，却不能掌握先进生产力发展的科学要求，并与先进生产力发展的要求存在着对立;代表着文化发展的正当性，却不代表文化发展的科学性。三个代表重要思想很好的概括了社会主义初级阶段中国的社会矛盾，即四大阶层作为中国社会小股东与管理者与最广大人民作为大股东与被管理者的矛盾，并提出了解决这一矛盾的方案：按照大股东指派公司管理者的原则，让最广大人民的先锋队-中国共产党代表最广大人民领导国家，在国家生活具体方面充分发挥四大阶层的作用和尊重四大阶层的积极性。这是一个宏观上科学性与正当性相统一的国家和社会治理方案，是人类历史上具有最高科学性和正当性且科学性与正当性高度统一的政治方案，因为：最广大人民是中国国家和社会的控股股东，完全有资格以全社会代表的身份，委派自己的先锋队中国共产党监督国家和社会的治理，并行使自己的最高权力。四大阶层是人民的组成部分和中国社会宝贵的其他阶层。他们的地位、利益和积极性必须得到尊重和保护，并且还得依法约束好。中共利用多党合作的政党制度和政治协商的国家制度通过人民的社会契约的形式，对中国国家和社会的国体、政体和基本制度，与其他阶层达成共识，然后通过人民代表大会制度确认和落实社会契约，通过选举组成各级人民代表大会和人民政府等国家机关处理国家和社会事务。在操作层面上，这种社会制度把主要的具体管理工作通过社会契约的形式信托给四大阶层处理。信托意味着免责和任性的可能性，因此，四大阶层对社会的管理必须受最广大人民和中共的监督。信托与最广大人民的控股股东地位共同产生了中共的领导权。契约意味交易，意味着中国社会制度的运行和发展主要通过最广大人民与四大阶层的交易实现。契约和交易意味着必须“依法治国，建设社会主义法治国家”。上述结合在一起，便是中共领导人民“依法治国，建设社会主义法治国家”。
（二）、中共依法行使社会主义法治领导权的必要性
社会主义法治必须由中共领导，中共必须依法行使对社会主义法治的领导权。中共依法行使对社会主义法治领导权的必要性在于：
1、规则之治和社会契约的要求
中共是中国社会契约的倡导者和主要缔约方的代表，其执政地位也来自社会契约的授权，因而，应该模范地遵守中国的社会契约。规则之治，是社会契约的必然要求，而法治又是最低级又最现实的规则之治，因此，法治是社会契约的必然要求。法治也要求全社会共同守法。法治和社会契约共同要求中共模范地遵守宪法和法律，依法领导人民“依法治国，建设社会主义法治国家”。
2、中共使命和性质的必然要求
中共作为中国工人阶级的先锋队，应该模范地遵守宪法和法律，依法领导人民建设社会主义法治国家。另外，社会主义改造的完成，意味着中国进入社会主义初级阶段。在这个阶段里，人民民主专政已经存在。在此基础上，中共面临着两大历史使命：一是领导人民进行社会主义建设，一是领导人民继续探索社会主义道路。无论哪一个使命，都要求中共依法治国，建设社会主义法治秩序。因此，中共应该模范地遵守宪法和法律，依法领导人民建设社会主义法治国家。
二、党的领导和社会主义法治是和谐统一的
中国社会契约的内容是：立足于人民民主专政和人民代表大会制度的基础和起点，中国人民在中共的领导下，一方面进行社会主义建设，一方面探寻和构建社会主义制度，在建设实践中探寻，在探寻实践中构建，最终建成标准的社会主义社会。在社会主义社会里，最终实现(社会主义的)社会自治。所以，社会主义法治根源于中国社会的内部需求。中国的社会契约、社会自治、人民民主专政、人民代表大会制度和党的领导本身是一致的，同时它们又内在地要求实行规则之治，而法治又是低级但又现成的规则之治，大体上适合社会主义初级阶段的治国需要，因此，我们才把西方的法治拿来加以改造，成为社会主义法治。所以，总体上说，党的领导和社会主义法治是和谐统一的，而不是对立的。
不容否定，社会主义法治和西方法治是对立的。两者的对立本质上是社会契约与资本立宪、社会自治与资本自治、人民民主专政与资产阶级专政、人民代表大会制度与三权分立以及工人阶级的领导与资本专制的对立。然而，这种对立，并不排斥法治的共通性以及社会主义法治向西方法治的借鉴，因为这种对立是政治上的对立，并不否定法治在文化上的共通性。法治，作为西方文明和文化的成果，应该为社会主义法治批判地学习和借鉴。应该指出的是，我们引进的法治是中性的文化产品，而不是政治产品，在政治属性上，我们抽调其中的资本主义属性，并为其注入了社会主义属性，这样就保障了社会主义法治适应我们的社会契约、社会自治、人民民主专政、人民代表大会制度和党的领导本身。
三、认清党的领导与社会主义法治之间的某些紧张关系
社会契约、社会自治、人民民主专政、人民代表大会制度和党的领导与社会主义法治之间内在地存在某些紧张关系。前四者与社会主义法治之间是存在与主要存在方式的关系，存在着社会主义法治的鞋需要削履适足，以便适合社会契约、社会自治、人民民主专政和人民代表大会制度脚的问题。党的领导与社会主义法治之间，总体上讲是主体与行为方式的关系，本质上是党领导和参加社会契约、社会自治、人民民主专政和人民代表大会制度实施的方式问题。由于理论和经验积累不足以及社会主义法治的初创，更由于党的建设和法治自身的问题，社会契约、社会自治、人民民主专政、人民代表大会制度、党的领导和社会主义法治之间必然地存在某些明显的紧张关系。其中，党的领导与社会主义法治之间的紧张关系，主要表现为党政分开如何确定科学的分开方式和适当的分开程度问题、人大制度的发展完善过程中如何协调党的领导与社会自治的关系问题以及如何为社会主义社会自治构建经济基础的问题等等。这些问题都可以在社会主义建设中得到解决，但是需要一个历史过程，而且理论创新必不可少。
党的文件与法律的边界如何划定相对清晰的边界问题是个不容回避的问题，但这只是个小问题。目前，对于这个问题的争论集中在党内法规和法律的关系上。
党内法规和法是中国法律体系两个和谐的组成部分，并非一国二法。前者属于社会自治层面上的法(包括人大、政协的组织法、代表法等和政党制度)，后者是国家层面的法，是国家管理方面的法。两者的界限不可混淆：首先是地位和内容的区别。党内法规规定的是党的自身建设以及党如何领导社会自治和国家管理问题，是中国社会自治规则的组成部分。国家法律规定的是国家权力如何管理国家和社会事务方面的问题，是传统国家法的内容。最重要的是适用范围的区别，即前者适用于党内，对普通人不适用。党纪要转变为国法需经人大的立法程序，而经过人大立法程序的党纪，兼具党纪与国法的性质。
不同于其他国家，中国的社会制度是一种传统的国家制度向社会自治转变的新型国家制度，是社会自治制度和传统的国家制度的结合体。在这个制度中，全国人民代表大会是社会的自治机关和最高权力机关，一府两院是传统意义上的国家机关，是社会自治机关的下位机关，中共是中国的执政党和全国人民代表大会的政治领导者，因而，中共的党内法规具有法律的性质，本质上属于中国的社会自治规范。社会主义法治可以借用西方法学的某些话语来表达。但是用西方法治的标准来理解和衡量社会主义法治，是错误的，是用旧事物的落后标准衡量先进但不完善的新事物。把党内法规和法对立起来，正是用西方法治的标准来理解和衡量社会主义法治的结果，犯了把中共的身份和地位与西方国家的执政党等量齐观的错误。
在党政关系上存在许多模糊地带，党的机构，直接行使国家权力的情况依然存在。这不是合法与否的问题，而是合理与否的问题。党政分开是必须的，但党政分开的方式和程度应该具体地、科学地把握，允许适当的模糊地带存在。
四、结语
有一个问题是自由主义法学最害怕回答的，那就是资本大还是法大。如果说资本大，那么法治就失去正当性，就是资本之治;如果说法大，那么，就否定了私权神圣原则，法治就失去了他们眼里的正当性基础，就成了洪水猛兽。其实，自由主义法学是肯定资本大的，只是嘴上不承认。这样，自由主义法学在问“党大还是法大”的时候，其实是在问“资本大、法大还是党大”?对此问题，自由主义法学也有答案，就是资本>法>党。于是，我们在“党大还是法大”的后面发现了一个真正的伪命题，“资本>党”，中介就是法和法治。许多法学爱好者，包括专家教授欠缺对“党大还是法大”问题的分析判断能力，上了自由主义法学的当，可见自由主义法学毒害至深。
单位：山东泰诚律师事务所
2014.11.21
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