腐败现状与预防思路-附主要腐败罪名解析
周玉平
(2009年8月15日)
注:预防职务犯罪宣讲稿,2009年7月31日最新版本。在2007年讲稿基础上,更新了大量数据和案例,包括2008-2009年的全国查处腐败案件、透明国际最新指数、2009年两会讨论和议案。加入了《刑法修正案7》、职务犯罪从严认定自首立功的司法解释、2007年和2008年的两个关于商业贿赂的司法解释的内容。发展、补充了原来的观点和思路,包括吸收了本人关于官员财产公示制度、贪污贿赂案件量刑偏轻问题的研究成果。因文章太长,将讲稿第二部分——主要罪名分析作为附录。
讲之前,我先问了自己两个问题。一是贵单位为什么要请检察院来讲预防职务犯罪,二是参会人员希望通过讲座得到什么收获?我想,作为单位,肯定需要加强廉政教育、对员工敲警钟,避免单位和职工违纪违法,以免影响单位形象和考核时被一票否决。作为职工,可能想知道哪些行为构成犯罪会受到处罚、影响个人的前途命运,怎样才能避免自己出问题。
一、为什么要预防职务犯罪(反腐败现状与预防意义)
1、社会反腐败的呼声与自身反腐败的认识、行动。一提到腐败,大家就深恶痛绝,社会调查和网上舆论也是反腐败声铺天盖地。2009年全国两会,人民网、新华网的网上调查结果,网民最关心的问题,是反腐败;全球金融危机及其影响都只排在第二位。首先由网民发现的公款出国假考察真旅游、公款按摩洗脚、天价烟房管局长等案例,在两会前不断出现。两会的提案、议案和相关报道中,最热门的话题,是反腐败措施之一的官员财产公示。两会前温家宝在新华网与网民交流中,公开表示财产申报是预防腐败的有力措施,中央正在研究之中。新疆阿勒泰地区和浙江慈溪市,在全国率先推出了官员财产部分公示,引起了极大的反响。据媒体分析,今年9月召开的17届四中全会可能将研究收入财产申报制度。社会对腐败的外延也扩得很宽,既有贪污受贿等案件,也有红包、礼金、购物卡,甚至包括招待费、公车、出国考察、公款旅游、奢华办公楼等。但一具体到自身反腐败,绝大部分单位和干部都会找出很多理由来开脱,比如工作需要、社会进步、被逼无奈、正常人情交往、对上争取项目资金等。
2、腐败与职务犯罪的概念。腐败,简单地说就是以权谋私。利用受权谋取个人、亲友或单位利益。也有一种说法是“寻租”,即权力控制了部分资源的分配,存在一定的租金价值。《联合国反腐败公约》所指的腐败包括了私营部门的腐败,利益则包括物质利益和非物质利益。职务犯罪是外延小得多的概念,指利用职务上的便利谋取私利、或违反职责规定造成损失,触犯刑法构成犯罪的行为,包括的非国有单位人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪等。我们常说的职务犯罪,则是特指国家工作人员的职务犯罪,也就是属于检察机关直接受理侦查的职务犯罪案件,主要是《刑法》第8章、第9章规定的犯罪。
3、我国反腐败的形势
近几年检察机关立案侦查的贪贿案件数量稳定在较低水平。据高检的《检察工作报告》,2008年全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件33546件41179人,2006年为33668件40041人,平均每个院只有十多件。在有些检察院立案数量甚至还呈下降趋势。对职务犯罪案件的举报数量也在下降。有的同志据此认为,通过多年对贪污贿赂犯罪的打击、预防,以及党政各部门完善制度机制从源头上治理腐败,腐败犯罪已经在逐渐减少之中。有些同志还提出,检察院现在要把工作重点放在预防职务犯罪上,对查处不宜再提立案数量上的要求。
腐败犯罪真的得到有效遏制了吗?从中央对反腐败形势的判断和群众对腐败现象的议论来看,显然是否定的。胡锦涛同志2009年1月13日在中纪委十七届三次七次全会上指出,要充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性,毫不动摇地加强党风廉政建设和反腐败斗争;要加大查办案件工作力度,着力解决重点领域的腐败问题;要严肃查处领导机关和领导干部中滥用职权、贪污贿赂、腐化堕落、失职渎职的案件,决不让腐败分子逃脱党纪国法的惩处。贺国强在中纪委十七届三次全会工作报告中指出:必须清醒地看到,当前工程建设、房地产开发、土地管理和矿产资源开发、金融、司法等领域腐败现象仍然易发多发;一些党员干部违纪违法问题仍然比较严重,有的案件涉案金额巨大,影响恶劣; 反腐倡廉建设面临不少新情况新问题,反腐败斗争形势仍然严峻。贺国强的工作报告反映,2008年各级纪检监察机关共立案128516件,结案127949件,给予党纪政纪处分133951人,其中涉嫌犯罪被移送司法机关处理4518人;其中严肃查处了一批大案要案,查办了商业贿赂案件17506件,涉案金额39.7亿元。检察机关2008年查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2687人,其中厅局级181人、省部级4人。
透明国际(一个反腐败的非政府组织)发表的年度清廉指数报告,虽然数据来源有限、不是十分准确、以主观感受为主,但作为一种比较中立的外部评价,可供我们参考。国家预防腐败局网站也报道了2008年度指数发布和中国排名变化情况。该组织1995年以来每年发布清廉指数报告。指数采用10分制,10分为最高分,表示最廉洁;0分表示最腐败;8.0~10.0之间表示非常廉洁;5.0~8.0之间为轻微腐败;2.5~5.0之间腐败比较严重;0~2.5之间则为极端腐败。1996年-2007年,我国大陆的清廉指数在2.4-3.5分之间,与满分10分相距甚远,处于腐败相对比较严重的水平。2008年我国大陆清廉指数为3.6分,在被评价的180个国家和地区中,同墨西哥等8个国家并列第72名。2007年是3.5分,也是在180个国家和地区中与墨西哥、巴西等7个国家并列第72名。在2008年被评价的180个国家和地区中,排名并列第一的是丹麦、瑞典、新西兰,清廉指数9.3。联合国五大常任理事国中,英国第16名,7.7分;美国第18名,7.3分;法国第23名,6.9分;俄罗斯第147名,2.1分。我国的香港第12名,8.1分;台湾第39名,5.7分;澳门第43名,5.4分。我国的近邻新加坡第4名,9.2分;韩国第40名,5.6分;马来西亚第47名,5.1分;泰国80名,3.5分。得分的最后5名,阿富汗1.5分、海底1.4分、伊拉克1.3分、缅甸1.3分、索马里1分。
个人认为,我国的反腐败斗争取得了明显成效、初步遏制了腐败在各个领域的蔓延趋势,但腐败仍然处于高发的平台。由于社会、经济、体制转型的原因,贪污贿赂等职务犯罪在一定时期内仍将会有较大的发生数量。加上过去10年腐败高发期已经发生还未被发现的职务犯罪案件,反贪部门查处职务犯罪的任务十分艰巨。过去立案侦查的数量不大、举报数量下降,并不表明职务犯罪减少,而是我们发现和查处的力度不够,群众对我们还不是完全信任。
4、预防腐败的重要性。我国已从单纯的案件查处,走上了预防与惩治相结合的制度化反腐阶段。其标志是2005年初发布并逐步实施的中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》。2007年,国家成立了“预防腐败局”,设在中纪委内。2008年6月,中共中央又印发了《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》。我国的反腐败实践经验证明,只查处、不预防,那是查不胜查、越查越多;对社会(单位)是造成严重损失、引发社会不公甚至动乱;对党和人民的事业是干部损失;对个人及家庭也是后果严重。所以要进行廉政教育(包括警示教育);要逐步健全工作运行机制和监督制度,减少行政审批,从减少权力和规范权力入手源头治腐。当然也必须狠抓查处,只预防不查处,那预防就是一句空话。
5、大家与职务犯罪的关联。可能有人认为,我又不是领导,手中没有权力不可能有职务犯罪;或者认为我们单位也没有出现过职务犯罪,这与我们有什么关系?因为大家具有《刑法》上规定的“国家工作人员”身份,都拥有和运用了一定的权力和相应的职责,包括人事、财物管理权,行政执法权,事务管理职责。如果不认真履职、严于律己,是有可能发生违纪,甚至触犯《刑法》构成犯罪的。
(引用条文说明国家工作人员范围-《刑法》第93条、以及全国人大常委会2000年4月29日立法解释,强调受托人员、村委会人员。说明公共财物的范围—《刑法》第91条,强调代管的私人财物)。
6、现行反腐败工作体制。中共中央《纲要》明确规定,反腐败领导体制和工作机制是党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众支持和参与。检察院反贪局、反渎局的主要职责,就是查处贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件,服务党委政府工作大局。
二、怎样预防腐败(建议)
为了社会政治稳定,为了大家个人今后生活的健康发展,没有人希望多发生犯罪然后事后事后打击;而是希望通过完善制度、加强监督,尽量减少职务犯罪的发生。形成“不愿为、不能为、不敢为贪污渎职”的良好局面。
《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》,提出了预防腐败的6大方面措施:推进反腐倡廉教育;健全反腐倡廉法规制度;强化监督制约;深化体制机制制度改革;纠正损害群众利益的不正之风;保持惩治腐败的强劲势头。
个人综合提出4方面预防腐败(职务犯罪)建议:
1、监督、预防制度设计应从“人性恶”出发。中国哲学的传统,是人之初、性本善。总是认为大多数人是好的,要以教育为主,强调自律、道德约束。也才有许多说不清具体效果的教育整顿、自查自纠。制度设计要向西方学习,从人性恶出发,设想、发现和堵住坏人可能钻的制度、监督漏洞。实际执行的结果,将是坏人基本没有可乘之机,好人基本不会面临诱惑的考验。因为腐败是自从出现权力和剩余产品以来人类社会的共同现象,在可以预见的未来不会绝迹,不管是发达国家还是国际组织,只会有腐败的多少、是否严重之分。(举例:英国议会报销门事件,日本多名内阁成员提名被否决案例,德国中央银行行长携妻住宿辞职案,世界银行行长为女友加薪辞职案,西门子公司单位行贿数十亿美元案,韩国全斗焕、卢泰愚、金泳三前后三任总统或其家人腐败案,我国台湾地区领导人陈水扁贪污受贿案)。
2、加强正面教育和腐败成本教育,引导其不愿为
就是加强廉政教育,包括警示教育。一方面是引导国家工作人员树立健康向上的人生观、价值观,有正当的追求。以权谋私的腐败行为,与他的人生追求相左,他内心就不会认同、也不会去做。没有人生的目标,是会迷失在物质利益和诱惑中的。毕竟人类社会几千年,积淀形成了主流的道德信仰,公平正义和为社会谋福利是多数人所崇尚、敬仰的,一味损公肥私、损人利己是为人所不耻的。在此推荐北京航空航天大学教授韩德强的三篇演讲:自由与责任、自由与成长、自由与幸福。另一方面是算帐。既要算犯罪被查处带来的经济上可能的损失。例如每年工资津补贴奖金3-5万元(国内有些省市公务员的年收入更高),30-50年含退休,其现值是多少?犯罪所得金额小于这个数是划不得的。因为人在一定程度上都是经济人,有犯罪想法的人更是会先算经济帐。又要算政治和社会地位上的损失,包括给家庭、亲友带来的社会地位、评价的损失。还要算身体、心理健康上的损失,实施犯罪行为后惶惶不可终日,被处罚后难以抬头见人、面对过去的所有社会关系,难免健康受损。
最新的《行政机关公务员处分条例》规定,公务员被判处刑罚就必须开除,只有免于刑事处分才可能免于开除。《条例》第17条:“行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分”。人事部新闻发言人2007年6月28日接受中国政府网的采访时明确表示:“一是改变了以往对判处刑罚宣告缓刑的公务员有的仍保留公职的做法,明确规定行政机关公务员依法被判处刑罚的,一律给予开除处分”。刑罚包括主刑中的非监禁刑和罚金等附加刑,也包括有期徒刑缓刑。不像以前只是有期徒刑缓刑以下,都可以保留公职。
当然,国有事业单位人员、国有企业人员的纪律处分规定暂时还没有修改,这些人因职务犯罪被处缓刑、附加刑后,还不一定会开除工作。但按照2008-2012年规划,这两类人员的纪律处分规定将很快研究制定。《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》已于2009年7月发布,国有企业中的其他管理人员和国有参股企业中对国有资产负经营管理责任的人员参照执行。但其处理规定并不明细,只有警示谈话、调离岗位、降职、免职处理这有限几种;同时规定视情节轻重,依照国家有关法律法规给予相应的处分,是党员的同时按《中国共产党纪律处分条例》给予相应的党纪处分;构成犯罪被判处刑罚的,终身不得担任国有企业的领导职务。
3、加强制度建设和内外监督,制约其不能为
加强制度建设,建全内部监督。制度既包括相关法规,上级部门制定的管理执法规定,也包括单位自身制定的制度。制度要明确工作流程和各环节责权利,既便于操作,又便于分清责任。建议大家学习掌握有关法规和管理规定,它们既是从事管理执法工作的指南,也是判断是否违纪违法、滥用职权、玩忽职守的标准。要严格执行各项规章制度。例如工作(项目)责任制、招投标制、政府采购、农村兑现一折通等。现在有些人对政府采购、招投标等制度颇有微辞。个人的观点是:这些制度不能完全杜绝舞弊,但可大量减少舞弊、增大舞弊的成本和难度,比没有这些制度好。可以参考财政部印发的内部控制制度,来完善本单位的业务工作和财务管理的内部控制。特别要注意管理控制措施的可操作性和有效性。在分工上形成相互牵制、监督,在重点环节上形成前后环节的监督制约。要逐步实行决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制,切实把防治腐败的要求落实到权力结构和运行机制的各个环节,最大程度地减少权力“寻租”的机会。不要一个人拥有某个事项的所有权力不受制约,那容易犯错误。可以考虑建立关键岗位的定期轮岗制度,能预防和及时发现大部分问题。在重大问题上要坚持尊重民意、专家咨询、集体决策,要有完善的议事规则和形成书面记录,从内部监督机制上预防职务犯罪。
强化外部监督。内部监督会在串通舞弊、领导专制等情况下失效,必须加强和主动接受外部监督。一是上级、财政、审计、纪检监察、检察院(包括行业预防、重点工程预防和个案预防)、法院(行政诉讼)的监督。监督要特别重视经常性检查,包括定期监督检查和不定期抽查,及时发现问题予以处理、解决。而不是大突击式的检查。二是群众监督和媒体监督(代表社会)。监督机构设得再多,也解决不了监督覆盖面、监督成本和谁来监督监督者的问题。群众监督最重要,因为群众是政府权力的最终所有者和授予者,又是政府的服务对象,有权监督。群众监督(包括媒体监督)最有效,因为群众无处不在,又有监督动力。政府所有行为都涉及相关群众的切身利益。媒体则有社会代言人的社会责任,又有发行收视广告效益的推动。但群众和媒体监督还需要改进——必须首先要知情、才可能有效监督。这要靠法律、制度推动政府实行信息公开、办事透明,2007年4月国务院已经颁布了《政府信息公开条例》,从2008年5月开始实行。
在此探讨一下官员收入财产公示制度的作用与可行性。其流程可以是:官员定期申报-媒体公示-怀疑举报-执纪执法机关核实-处理。制度的核心在于公示和之后的监督,而不在于申报。与个人所得税征管有密切联系。发达国家的财产公示、个人所得税占总税收的比例、稽核追诉手段对我国的借鉴作用。金融实名制等配套措施很重要,例如瑞士银行保密制度与各国的声讨,对避税天堂的制裁。(可参见本人论文《官员财产公示制应尽早推行》,宜宾县党建网反腐倡廉栏目)。
4、提高对职务犯罪的查处率和惩罚力度,威慑其不敢为
加大对违纪违法行为的查处力度。查处才能伸张社会正义和法律正义,在社会形成对行为后果的合理预期,不然预防和制度就会成一纸空文。案件查处的治本作用——以前说查处是治标、制度才是治本。实际上查处既有普遍预防作用(对想犯罪的人形成威慑),又有个案预防作用(针对案件中暴露出的问题,深入剖析,举一反三,查找体制机制制度方面的原因,建章立制,堵塞漏洞,逐步铲除腐败现象滋生蔓延的土壤)。温家宝2009年3月24日在国务院廉政工作会议上强调,查办案件是反腐败的最重要最直接最有效手段;要始终保持对腐败分子严厉打击的高压态势,坚决查处利用行政审批权、行政执法权等搞官商勾结、权钱交易的腐败案件。
腐败犯罪处罚轻刑化的趋势应该纠正。司法实践中确实对腐败犯罪存在轻刑化、非死刑化趋势。2003年至2005年,全国共有33519名职务犯罪被告人被宣告缓刑,职务犯罪案件的年均缓刑率为51.5%,明显高于公安机关侦查案件19.74%的年均缓刑率;被判处有罪但免予刑事处罚,或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率,由2001年的51.38%上升至2005年的66.48%;其中渎职侵权案件这方面的比率则上升得更快,已由2001年的52.6%上升至2005年的82.83%(引自王治国《职务犯罪轻刑化倾向必须引起重视》,《检察日报》2006年07月25日)。2003年-2008年,宜宾全市贪污贿赂案件生效判决中,免予刑事处罚、三年及以下有期徒刑宣告缓刑、单处附加刑(附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利三种,只有1例为罚金)、管制(无实际判决判决)等四种非实际服刑的判决合计占68.2%,而且呈逐年上升趋势(2006年72%、2007年83%、2008年78%)。据高检发布的新闻,矿难案件的缓刑免处判决比例为95.6%。近年来,数百万和更大数额的贪污受贿犯罪,判处死刑立即执行的很少,重的也是死缓(举例:北京毕玉玺死缓等、广东开平余振东12年、厦门赖昌星承诺不判死刑——包括不判死缓,最新的中石化股份公司董事长陈同海后悔1.95亿元判死缓生效)。而死缓、无期徒刑的实际服刑时间,最短的只需要14年、12年。职务犯罪服刑人员在狱中一般也享受优待。老百姓对此反响强烈,甚至质疑反腐败的决心和刑罚的公平性。加大对腐败犯罪的刑罚处罚力度,包括广泛适用罚金、没收财产刑罚,是反腐败的客观需要和社会的强烈要求。吴官正也在报告中提出,要让腐败犯罪分子身败名裂、倾家荡产。2007年开始出现了一些变化,从判处国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸死刑可以看出中央的决心和行动。2009年3月20日,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,相对于一般刑事案件(最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》),对职务犯罪认定自首、立功进行从严控制(可以对条文作解释:标准自首必须自动投案,准自首必须是主动供述办案机关尚未掌握的线索针对的犯罪)。这实际上是中央顺应民意,纠正一段时间以来职务犯罪处罚过轻的趋势(通过认定自首、立功在法定刑以下判处刑罚、适用缓刑或免于刑事处罚),加大了对腐败分子的惩处力度。个人还有一些建议:结合《反腐败公约》的国内法律化,全面修改贪污贿赂犯罪的构成要件,制定更严密的法网来惩治以权谋私;与盗窃等财产性犯罪比较,相同犯罪金额,对贪贿犯罪的处罚应更重,并普遍适用并处罚金刑或没收财产刑,以遏制其贪利性;尽快推进量刑规范化、尽量实现同罪同刑;刑罚与非刑罚处分有机配合,充分运用《刑法》规定的剥夺公职、被选举权,限制任公职和任国有资金支持职位资格年限等措施,增大腐败成本,增强案件查处的威慑力。(可参见本人论文《贪污贿赂案件量刑偏轻的现状、原因分析与政策建议》)
提高职务犯罪被发现查处的概率是关键。1998年高检官员对职务犯罪黑数的判断,是查处了10%,未被发现查处的黑数是90%。近年来情况如何?没有见到相关的实证研究。个人估计黑数在50%以上。提高查处概率,就是提高犯罪的机会成本(=刑罚损失*概率)。被发现查处的概率(可能性)越大,犯罪所面临的风险损失就越大。想进行职务犯罪的人,必然会将其机会成本与该次准备犯罪的所得比较,如果不划算就会取消犯罪行为。如果发现查处概率提高到50%以上,也就是一个人行为两次就会被发现一次、或两个人分别实施犯罪就会被发现一人,我相信很多人会打消犯罪念头。提高发现查处概率的措施有:通过内部程序审核和监督制约发现,通过外部日常监督检查发现,群众举报发现,事故引发,其他案件中牵出。个人认为:完善反腐败配套法规与执行力度,也是提高查处效率的有效措施。要根据反腐败的需要,尽快制定或完善金融、不动产、通讯工具等全面实名制,大额交易监控制度,官员收入财产公布等配套法规制度,提高发现腐败的可能性和办案效率。要迅速建立各执法监管部门联网的个人身份、信用记录、金融不动产、出入境等信息的查询机制,有效遏制贪官转移财产和贪官外逃。
我相信,在单位和职工的勤奋努力、廉洁自律和有关部门群众的监督下,贵单位工作一定会顺利推进,取得业务工作和廉政建设的双丰收。既为经济社会发展、稳定和谐作出贡献;又实现全体职工廉洁、高效、为民,个人事业顺利发展、家庭生活幸福美满。
谢谢大家。
附录:要预防哪些类型的职务犯罪(罪名与《刑法》条文)
(可先介绍:《刑法》及其修正案1-7;全国人大常委会立法解释;最高法院、检察院司法解释)。
与一般刑事犯罪相区别,职务犯罪在犯罪构成(主体、客体、主观方面、客观方面)上有两个特殊。一是特殊主体,就是“国家机关工作人员”或“国家工作人员”。二是特殊客体-复合客体,就是犯罪不但侵犯了可见的国家财产、人民生命财产安全,还侵害了国家机关及其工作人员应有的职务廉洁性。
根据全国检察机关近几查办的职务犯罪情况看,容易触犯《刑法》规定、构成犯罪的主要有几类犯罪。
1、贪污罪(刑法382条)
贪污罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。
立案标准:贪污公款0.5万元以上。
刑罚:个人贪污0.5-5万的,处1-7年有期徒刑;贪污5-10万的,处5年以上有期徒刑至无期徒刑;贪污10万以上的,处10年以上有期徒刑至死刑。按《刑法》第64条规定,犯罪所得要全额追缴或退赔。贪污罪还可以并处没收部分或全部财产。
犯罪表现:因监管不严、个人私欲膨胀,采取虚报冒领等手段贪污单位资金的行为。即可能是个人单独行动,也可能为几个人串通共同犯罪。
2、私分国有资产罪(刑法396条第1款)
私分国有资产罪是指国家机关,国有公司、企业、事业单位,人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。
立案标准:累计数额满10万元。
刑罚:单罚制,即只对直接负责的主管人员和其他直接责任人,处3年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;数额巨大的,处3-7年有期徒刑,并处罚金。
犯罪表现:部分单位将单位资金,以管理费、奖金等名义发给职工。单位领导看似为职工谋了福利,实则触犯了《刑法》,自己受处罚、职工也要退款。所以谋福利一要资金来源正当、可以用来发奖金;二要有发奖金的书面依据(起码是组织、人事部门的,或党委、政府的)。
3、私分罚没财物罪(刑法396条第2款)
是指司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的行为。
立案标准:累计数额在10万元以上。
刑罚:与私分国有资产罪相同。
4、挪用公款罪(刑法384条)
挪用公款罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过三个月未还的行为。
(说明:立法解释、司法解释对“归个人使用”的定义,包括本人、其他自然人、私营企业,以个人名义借给其他单位)。
立案标准:挪用公款1万元以上。
刑罚:5年以下有期徒刑或拘役,数额巨大的最高可处无期徒刑。
犯罪表现:把因办理手续等原因暂时沉淀在单位的资金,用于自己或借给朋友经商、炒股、赌博、公司注册等,认为时间很短或需要用款时可以及时收回,不会暴露。内外勾结挪用,作为共同犯罪处理。
注意:挪用防汛、救灾、移民工程资金,则构成挪用特定款物罪,立案标准只需0.5万元。
5、受贿罪(刑法385条、388条)
385条:受贿罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,以受贿论处。
388条:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
2009年《刑法修正案(七)》增加:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008年11月20日发布生效)补充规定:
“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。
“收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。”
立案标准:受贿0.5万元以上。
刑罚:与贪污罪相同。
犯罪表现:管理执法的审批、验收、拨付资金等管理人员,收取管理对象单位人员的好处,或主动索要好处。
6、非国家工作人员受贿罪(刑法第163条)
“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008年11月20日发布生效)又补充规定:
刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。”
对于医疗机构则专门补充规定:
“医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
“医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
“医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”
立案标准(高检、公安部2001):5000元。
四川省法院2002年文件:1万元。
7、单位受贿罪(刑法387条)
单位受贿罪是指国家机关,国有公司、企业、事业单位,人民团体,索取、非法收受他人财务,为他人谋取利益,情节严重的行为。单位在经济往来中帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论处。
立案标准:单位受贿10万元以上;或不满10万但有刁难、要挟、索取等行为,或造成国家、社会利益重大损失的。
刑罚:双罚制,即单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人,处5年以下有期徒刑或拘役。
犯罪表现:执法单位或医院等收取对象好处不入帐;注意就算没有分配也构成此罪。
8、行贿罪(刑法389条)
389条规定:为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008)规定:在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
立案标准:最高人民检察院2000年司法解释规定为1万元;行贿数额不满一万元,但具有下列情形之一的也应予立案:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向三人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。因被勒索给予国家工作人员以财物,已获得不正当利益的,以行贿罪追究刑事责任。
四川省法院审判委员会通过的文件则规定:为谋取不正当利益行贿2万元以上定罪处刑;在经济往来中违反规定给予财物1万元以上以行贿论处;违反规定给予各种名义回扣、手续费在2万元以上的,以行贿论处。
刑罚:(刑法399条)一般处5年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
刑罚最后一款规定,主要就是为了鼓励行贿人主动供述问题以查处受贿犯罪,行贿人可以因此减轻处罚或免于处罚。所以实际办案中,查处受贿案件数量远远大于行贿案件,宜宾全市统计两者比例为4:1。
四川省法院规定:情节严重的数额为5万元、特别严重为10万元;遭受重大损失为直接经济损失20万元,特别重大损失为直接经济损失50万元。
另:对非国家工作人员行贿罪(刑法第164条)。2006年9月修改(将行贿犯罪对象扩大到公司、企业以外的其他单位):“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
立案标准(高检、公安部2001):个人1万元,单位20万元。
四川省法院2002年文件:2万元。
9、单位行贿罪(刑法393条)
单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。
立案标准:单位行贿20万元以上;或行贿10万元以上,同时具备下列条件之一——为谋取非法利益、向3人以上行贿、向党政领导司法行政执法人员行贿。
刑罚:双罚制,即单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人,处5年以下有期徒刑或拘役。
犯罪表现:由于各种项目补助资金分配还没有完全客观、规范,人为因素较大,在争取过程中送钱、送物就可能构成犯罪。
注意:很多人还没有意识到这是犯罪;争取项目、资金时要把握好分寸。
10、为亲友非法牟利罪(刑法第166条)
“国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;
(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;
(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”
立案标准:造成国家直接经济损失数额在十万元以上;或致使有关单位停产、破产;或造成恶劣影响。
非法经营同类营业罪(刑法第165条)
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
立案标准:获取非法利益,数额在十万元以上的,应予追诉。
11、滥用职权罪(刑法397条)
滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
(引用条文说明渎职罪主体范围-全国人大常委会2002年12月28日立法解释,强调受权单位中从事公务的人员、非国家行政编制但从事行政管理的人员也是主体)。
立案标准(2005):主要是造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者轻伤5人以上的;或造成直接经济损失个人10万、单位20万元以上的,或间接经济损失个人50万元、单位100万元等。
刑罚:3年以下有期徒刑或拘役,特别严重的可处3-7年有期徒刑。
犯罪表现:在管理中超越职权违规审批,违反管理执法规定乱办事,造成重大人员伤亡或财产损失。
12、玩忽职守罪(刑法397条)
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
立案标准:(比滥用职权罪稍高)造成死亡1人以上,或重伤3人以上,或轻伤10人以上的;或造成直接经济损失个人15万元、单位30万元以上的,或者间接经济损失个人75万元、单位150万元以上等。
刑罚:与滥用职权罪相同。
犯罪表现:不认真履行自己的管理、监督职责,造成重大伤亡事故,或造成重大财产损失,或资金监管失职造成30万元以上损失(如被骗)。
13、徇私舞弊不移交刑事案件罪(刑法402条)
徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员,徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,情节严重的行为。
立案标准:涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;
2、不移交刑事案件涉及3人次以上的;3、司法机关提出意见后,无正当理由仍然不予移交的;4、以罚代刑,放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;5、行政执法部门主管领导阻止移交的;6、隐瞒、毁灭证据,伪造材料,改变刑事案件性质的;7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的;8、其他情节严重的情形。
刑罚:情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。
14、签订、履行合同失职被骗罪(刑法第167条)
“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
立案标准(高检、公安部):造成国家直接经济损失数额在50万元以上的,或者直接经济损失占注册资本30%以上。
国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪(刑法第168条)
1999年《刑法修正案》修改为(将犯罪主体范围扩大到事业单位):“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。
“国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。
“国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”
立案标准:造成国家直接经济损失数额在50万元(滥用职权为30万元)以上的;或致使国有公司、企业停产或者破产的;或造成恶劣影响的。
徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(刑法第169条)
国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。
立案标准:造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;或致使国有公司、企业停产或者破产的;或造成恶劣影响的。
15、根据讲课对象所属行业或部门,补充介绍相关罪名、立案标准和刑罚
(直接引用相关罪名在高检2005年渎职侵权罪立案标准的司法解释,或高检、公安部2002年关于经济犯罪案件追诉标准的规定)。
16、提高对单位犯罪和渎职犯罪危害性的认识。一般人认为单位行贿、滥用职权、玩忽职守犯罪是工作的方式方法不当犯错,或者自己没有抄腰包,“为公不为罪,为公不犯法”,不应追究刑事责任。这是没有认识到当前贪污腐败对国家工作人员廉洁性造成的严重腐蚀,严重影响了党和政府在人民群众中的威信。没有认识到渎职侵权职务犯罪造成人民生命或国家财产的严重损失(高检数据:个案损失是贪贿案件的15倍左右),负有直接管理责任的国家机关人员理应对此承担道德责任、行政责任和刑事责任。贪污贿赂犯罪和渎职、侵权犯罪,损害了我们发展的法制环境和市场环境,必须坚决打击和抓好预防。
以上这些犯罪,可以归纳为四种类型:个人财产型、玩忽职守型、滥用职权型,单位财产型。
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