我对肖传国案件的辩护意见——肖传国无罪
乐民
从专业的角度，讨论一些关于肖传国的辩护方案。
第一，案件的真实情况是什么？
在没有相反证据的情况下，我们目前可以9月21日晚北京市公安局通报的案情为准，即：
肖传国认为方舟子、方玄昌（《财经》杂志编辑）通过媒体、网络对其学术打假，从而导致其未能入选中国科学院院士，于花10万元雇戴建湘，让他找人“教训”方舟子和方玄昌。戴建湘用5万元找来许立春和龙光兴，分别在海淀区和石景山区袭击方玄昌和方舟子，分别致二人轻微伤的事实。现公安机关以涉嫌“寻衅滋事罪”向石景山人民检察院移交起诉本案。
在通报中认定的案情里，我提出几点事实上的质疑：
一、本案的动机是什么？
我认为目前对本案动机认定为“方舟子、方玄昌（《财经》杂志编辑）通过媒体、网络对其学术打假致其未能入选中国科学院院士而意图报复”，是不妥当的。
1、肖方之争本身是一个学术性问题，对此尚无权威部门作出结论，故以被害人一面之词，认为是学术打假招致报复是没有依据的。
2、在事发以前，肖传国曾通过法律途径追究方舟子侵害其名誉权之民事责任，但未得到法院支持。在该案中，北京市高级人民法院并未就肖方之间的学术争论作出结论，只是认定方舟子之言行对肖传国不构成名誉侵权。
对于该案判决，我认为一方面法院不对学术性问题作出结论是正确稳妥的；另一方面对认定方舟子之言行对肖传国不构成名誉侵权是不严肃的。根据法庭认定的该案证据，我可以负责任地说，方舟子对肖传国的言行已经超出了学术争论的范畴，达到了人身攻击的地步——这样的一个结论，是一个普遍认识，就是把方舟子针对肖传国的言行，给任何一个普通人看，都会得出方舟子的言论导致受众对肖传国产生社会评价降低的结果。
3、综上所述，我个人认为，本案的动机有可能是肖传国在认为方舟子等对其名誉侵权以后，在无法通过法律途径实现诉请的情况下，与方舟子等产生的冲突——即，以肖方之间的民事纠纷而引起的刑事案件或者是治安案件来认定本案的性质，比较稳妥。
二、花10万元，是“雇”还是“给”戴建湘？
在案情通报中，北京市公安局认为是“雇”而不是“给”。我希望北京市公安局对此是负责任的，由于目前还没有充分的证据证明这个“雇”的行为，所以，我依然要提出这个问题。
道理很简单，如果是“雇”，那么这10万就是专款专用，肖传国指定这笔款项是用于袭击二方的；那么肖传国与戴建湘之间就是明确的雇佣关系，肖传国的目的就是“买凶伤人”。
但是情况并没有这么简单——肖传国与戴建湘还是亲戚关系，如果两者不是亲戚或者连朋友都不是的话，我们可以直接推定这是一起明确的“买凶伤人”案件。
现在肖传国与戴建湘是亲戚关系，那么我们就应当坐实了这个两个行为的差别。因为亲友之间是可以用正当的经济往来的，如果是戴建湘因为向肖传国借钱或是其他什么来往产生了10万元的经济往来，那么这笔10万元就是“给”。然后肖传国有说起方舟子等的事情导致双方肾上腺素上升，得出必须教训二方的结论——这样的话，就不是“买凶伤人”而就是伤人——甚至如果肖传国对此后的行为并不知晓的话，就根本没有责任——当然了，后一种情况出现的可能性不是很大。
三、什么时候给的10万元？
在案情通报中，这个问题没有说。但是我觉得要问一下，因为打方舟子是8月29日，打方玄昌是6月24日，那么给钱肯定是6月24日以前——那么，是多久以前？他们又是如何组织人手，如何实施计划的？为什么打方舟子要在打方玄昌的两个月以后？
这个问题试图说明的就是：1、肖传国与戴建湘之间的接触，是基于一个明确的要约邀请，还是家庭聚会，比如春节等传统节日；2、肖传国对戴建湘的行为，有多少参与度？3、肖传国对戴建湘的行为，是放任的态度还是积极的态度？
以上问题，对肖传国在本案中的地位和责任，都具有一定的确认作用。我希望北京市公安局对此细节勿枉勿纵，严格按照人民警察的侦查纪律收集有关肖传国有罪无罪、罪轻罪重的证据。
第二，我的辩护方案。
由于没有接触到本案的材料，只能以常规予以推测，根据本案公开的信息，做出一些有利于肖传国的辩护方案。
第一个，我要质疑的是本案的罪名。
现公安机关以涉嫌“寻衅滋事罪”向石景山人民检察院移交起诉本案。
那么，我们根据《刑法》第293条得知，有“随意殴打他人，情节恶劣的”，“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。
但是，“寻衅滋事罪”的“随意殴打他人”，是有特定含义的，即不特定的他人。区别寻衅滋事罪和故意伤害罪两种犯罪的关键就在于是否针对特定的人——因为寻衅滋事罪是妨害社会管理秩序罪，所以不需要有轻伤的结果，但必须是针对不特定的人才能构成犯罪；而故意伤害罪是侵犯公民人身权利、民主权利罪，必须针对特定人员并造成轻伤以上的结果，才能构成犯罪。
如果在审查起诉过程中，公诉方不改变罪名的话，我认为本案依法应当宣判被告人肖传国无罪，并予以国家赔偿。
同时我也不认为本案性质恶劣，我的理由是：
1、本案系民事纠纷引起；
2、被害人本身对本案的发生具有一定过错责任；
3、有一些国家机关对本案的发生也具有一定过错责任；
4、本案造成的结果轻微，手段上也没有法定的加重、从重情节；
5、本案之影响巨大，系人为，在本案审理过程中应当遵守司法独立原则，排除此类干扰；
6、针对本案的发生，在社会上有截然不同的两种评价，并且不利于受害人的居多，在本案审理过程中遵守司法独立原则的同时，应当考虑本案判决的社会效应。
第二个，我要对受害人身份及行为之目的进行质疑。
本案进入审查起诉阶段，被害人的身份应当已经明确或者说在形式上明确。要感谢广大网友对方舟子的身份提供的线索，使我们能够对方舟子的真实身份进行一些合理怀疑。
如果我是本案中肖传国的辩护人，首先会对受害人身份的基本信息进行合法披露，即受害人是中国人还是美国人，拿的是绿卡还是蓝卡？我相信会有更多线索被广大网友发掘，有更多证据被我方掌握。
如果在本案审理过程中，能够发现被害人对被告人肖传国之行为属于其它案件，且本案之审理将以此案为依据，则我方应当申请法庭中止本案审理，并为被告人肖传国申请取保候审。
如果最终能够发现被害人对被告人肖传国之行为属于其它案件，且本案之审理应当以此案为依据，则我方最终可以以此为被告人肖传国平反。
第三个，我要质疑本案的性质。
由于本案依法不能构成寻衅滋事罪，则回到侦查阶段所涉及的“故意伤害罪”再来看。
由于“故意伤害罪”中致人轻伤的是一个明确的结果犯，不存在犯罪未遂的问题，则故意伤害致他人轻微伤，应当不构成刑事犯罪，而是作为治安行政案件处理——除非公诉方可以证明，本案致二被害人轻微伤的行为，属于重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，由于意志以外的原因未得逞，才可以按故意重伤（未遂）论处。
所以，本案依法是既不构成寻衅滋事罪，也不构成故意伤害罪（未遂）。然后，就是依法应当对被告人肖传国予以国家赔偿——所以呢，公诉机关有可能会要求退回补充侦查或者对被告人肖传国变更强制措施为取保候审。
第四个，可以采取一些措施促使有利于被告人肖传国的变化。
基于上述理由，在本案中我认为被告人肖传国既不构成寻衅滋事罪，也不构成故意伤害罪（未遂），依法应当立即释放。
但是我们知道，法律是掌握在法院手中的。所以，如果法庭坚持以寻衅滋事罪判决，则我方应当以可能存在的国家赔偿为切入点，要求法庭判决管制和缓刑。
同时，由于本案由民事纠纷引起，并且在民事诉讼过程中本案被告人肖传国的利益未得到合法保护，则在本案审理过程中，我方应当对该案提出再审申请，以期起到维护被告人肖传国之名誉权和促使本案实现缓刑和管制的目的。
第三，谈谈我对本案的看法。
一、本案的一些诡异之处。
结合本案，我的确发现一些诡异的地方：
1、是谁通过媒体把方舟子装扮成了“打假斗士”？
2、方舟子本身有无对相关科技证明或证伪的资质和能力？
3、被方舟子攻击为“伪科学”的依据是什么？
4、本案为何获得媒体如此关注？
5、为何本案在媒体（包括网络媒体）上和网络（主要是论坛）上的反响如此截然不同？
6、本案在传统媒体上为何找不到不同看法？
起码我认为，当社会上的任何一件事情听不到不同声音，就意味着独裁和欺骗。
二、方舟子该不该打？该打！
从结果上上，从他反对中医的那一刻起，就该打！
从过程上说，从他出场的那一刻起，就应该好打！
当打假本身是假，那么被打的就可能是真，并且已经被证实了大部分的是真，而且剩下的也不见得是假。那么所谓打假的斗士，就应当是过街的老鼠——当我们要去伪存真，却发现无比艰难的时候，就要认真思考阻力来自何方？
很幸运，历史的经验和教训教育了我们，使我们比较聪明起来。今天大家能够很方便地从方舟子自己身份的扑朔迷离、所打击的对象（中医、钱学森、钱伟长等）、所维护的对象中（转基因主粮等），分析出一系列的问题作为本案的参考，正是我们已经开始比较聪明起来的结果。
有道是“盛名之下其实难副”，方舟子作为一个用钱和关系捧出来的“打假斗士”，从他出场的那一刻起，就应该遭到全社会有识之士的共同围剿。反对方舟子，不仅是反对这样一个跳梁小丑，而且反对的是外国势力对中国的侵害、钱权交易的黑暗、媒体“有钱就能上”的无良——打倒的是假恶丑，创造的是真善美。
三、方舟子该不该肖传国打？不该！
或者说，不该以这种方式打。方舟子应当为他的行为付出代价，但不应当由肖传国来执行。
我在《公力救济是维持社会统治的基础和唯一途径》中提到过，“如果公力救济不能以优于私力救济的方式和结果来限制私力救济的时候，人们就必然舍弃公力救济而求助于私力救济”。但是这是一个自然状态而不是合法渠道，除非肖传国能够证明其行为符合正当防卫，不然应当承担由此产生的法律责任。
至于目前公力救济的途径，我认为还是能够有效的。起码以后在遇到类似事件时，建议肖传国多找几个律师，可能就会有所发现——这次的事情，实在很令人诧异。
2010年10月5日星期二
附录：
《刑法》
第234条
故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第293条
有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
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