对《国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿》的修改意见

　　

对《国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿》的修改意见　　　　

废除《拆迁条例》和制定征收条例是事关公民不动产财产权和纠正自上个世纪九十年代开始的违法划拨、出让公民宅基地；强制拆除公民房屋；非法侵占公民巨额补偿、安置费，严重侵犯公民财产权的重大社会问题和避免这个重大社会问题重演的一件大事。我们认真对照相关法律，研究了征求意见稿后推出以下修改意见：　　　　

1. 国务院制定《征收条例》超越权限，应由全国人大或全国人大常委会制定《征收法》　　　　

《中华人民共和国宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对公民的私有财产实行征收或者给予补偿”。这就规定了必须由全国人民代表大会，至少也是由它的常委会制定《征收法》，然后才能根据《征收法》对公民的私有财产实行征收或者给予补偿。这也是《立法法》第八条第六项的要求。　　　　

  虽然《立法法》第九条规定全国人大及其常委会尚未制定法律的事项可以授权国务院先制定行政法规。但《立法法》毕竟是全国人大常常务委员会全体组成人员过半数同意即可通过的法律，其法律效力是低于《宪法》的。《立法法》第九条显然是与《宪法》第十条、第十三条征收应制定法律相抵触的。　　

　　

  《宪法》第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。　　

　　

  《立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。　　

　　

 《宪法》明确规定征收公民私有财产应该制定法律。《立法法》第九条是不能适用的。即使国务院为此提出授权要求，全国人大或者人大常委会也不应当同意。　　

　　

  所以国务院制定《征收条例》超越权限。应由全国人大制定《征收法》。至少也应由全国人大常委会立法。　　

　　

2. 第三条对“公共利益”范围（即征收范围）的设定超越权限。　　　　

“公共利益”这个征收公民私有财产的重要条件是《宪法》第十条、第十三条规定的。至今全国人大常委会并未对此作出明确具体含义的解释。　　　　

即使全国人民代表大会针对上面1中的问题修改宪法，将宪法第十条、第十三条修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照行政法规的规定对土地和私有财产实行征收或者征用并给与补偿”；立法法也去掉了第八条第六项，国务院可以制定征收条例时，也不能在全国人大常委会未对“公共利益”作出明确具体含义解释之前，自行设定“公共利益”征收范围。应报请全国人大常委会对“公共利益” 作出明确具体含义解释，作为国务院制定条例时确定征收范围的依据。　　

　　

   第三条对“公共利益”范围（征收范围）的设定是超越权限的行为。　　

　　

3. 命名不符合《宪法》和《城市房地产管理法》，应为《征收不动产条例》。　　　　

  《城市房地产管理法》第二条所称的房屋，是指土地上的房屋建筑物及构筑物。该法规定的房地产属于不动产，房地产权利属于民事权利。权利包括房地产物权（国有土地使用权、房屋所有权）及它项物权。　　

　　

  房地产是指房产的所有权和该房屋所占范围的国有土地（使用权）、《城市房地产管理法》将房地产作为一个整体加以规范的：国有土地权（使用权）、房屋所有权两种权利统一，不可分割。房地产权利转移时两种权利必须一并转移，而且必须同时转移到一个单位或一个人的名下。　　

　　

《宪法》第十条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。　　　　

  毫无疑义，公民的私有财产包括房屋。国家征收公民土地时必须同时征收土地上的房屋；征收公民房屋时必须同时征收房屋所占范围的土地，二者不可分割。　　

　　

  条例命名“国有土地上房屋征收“将国有土地使用权和房屋所有权两项物权分割，只征收房屋显然不符合《宪法》和《城市房地产管理法》以上法律规定的，并侵犯了公民财产权。　　

　　

  只强制完成公民房屋所有权民事权利的转移，是不合法的，也会造成征收人无法将公民房屋所占范围国有土地（使用权）划拨给国家建设单位使用的结果。　　

　　

 综上条例命名应为“征收不动产条例”。　　

　　

4. 命名中征收与补偿并列并不妥，应为“征收不动产条例”。　　　　

 补偿只是征收不动产程序中的一个重要环节或者一项重要内容，不应与命题并列。　　

　　

5. 征收范围应包括集体土地上农民的不动产。　　　　

 《宪法》中征收土地范围并未单指国有土地，应当包括国有土地和集体土地及土地上的私有财产房屋。　　

　　

 《土地管理法》中只对征收农民耕地的补偿做出了明确规定，对农民的不动产征收未作明确规定。在广大农村中发生大规模违法征用、征收，违法强制拆迁、暴力拆迁，严重侵犯了农民的财产权。所以条例应命名“征收不动产条例”，这样就包括了城市和农村公民的不动产，符合《宪法》征收规定。　　

　　

6. 制定条例法律依据缺失。　　　　

征收公民不动产涉及《宪法》、《物权法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》。后两部法律中对房屋及所占范围的土地（使用权）的权属登记、发证及房屋和土地财产权转移、变更权属登记有明确规定，是征收不动产时必须遵守的。　　　　

条例第一条中的制定依据只有《物权法》，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国城市房地产管理法>的决定》不能代替《城市房地产管理法》。所以条例第一条中出现了只征收国有土地上房屋，不征收土地；把集体土地上农民的不动产排除在征收之外；征收房屋过程中没有法律规定的房地产财产权的转移、变更权属登记的法定程序。这些程序不完成，征收程序不符合上位法规定。　　

　　

 制定条例的根据应当是《宪法》、《物权法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》（不是条例中的<修改决定>）。　　

　　

7. 第二条的规定不符合以上法律规定，应修订为：“国家为了公共利益的需要，对公民不动产实行征收并对被征收不动产的房地产权利人（以下简称被征收人）给予补偿的适用本条例”。　　　　

8. 第三条无限度的扩大了征收不动产的范围。　　　　

（二）、（三）、（七）项中以政府可以根据商业利益的需要任意解释的“公共事业”替代《宪法》中的“公共利益”，达到任意扩大征收范围之目的。　　　　

 （四）、（五）项将廉租房、经济适用房、危旧房改造列入公共利益，扩大了征收不动产范围。特别是危旧房屋改造更是无限扩大了征收不动产范围。　　

　　

自上个世纪九十年代初，我国形成的拆迁制度以来，危旧房屋改造是几乎将所有商业利益开发项目都可以包括在内的一个统称。开发商只要以危旧房改造立项就可以获得政府批准，政府就开始划拨或出让公民宅基地，接着执行《拆迁条例》违法强拆公民房屋，将公民宅基地交给开发商违法占有，形成了一个非法利益集团。如果征收法律制定实行，《拆迁条例》同时废止，开发商再也不能通过政府违法划拨、出让公民宅基地和强拆房屋非法占有公民的宅基地了，只能与房地产权利人协商房地产转让以获得土地。协商不成只有放弃，政府不能干预。在这个背景下，开发商极力想通过政府扩大征收不动产范围获得公民的宅基地。有的开发商通过媒体讲“所有拆迁都是公共利益”。　　　　

9. 条例缺少“公共利益”和“需要”的审查、批准程序。　　　　

《宪法》中“国家为了公共利益的需要”确定了建设项目必须同时符合“国家公共利益”和“需要”两个条件，方可征收公民不动产。　　　　

  关键是同时符合。实践上大量的项目可能是为了国家公共利益，但不需要。例如：行政机关修建的高档办公楼及各种名义建造的各种中心、基地建设等。党中央和国务院多年来屡禁不止，其根本原因就是对是否“需要”没有严格的审批程序。统统由政府立项、政府批准，对是否“需要”不许审查，讲《宪法》为了“公共利益的需要”，变成只要是公共利益就可以实施征收，扩大了征收范围，侵犯了公民合法利益，；浪费了纳税人的钱。　　

　　

 所以对这两个征收必须条件，应制定严格的审批程序。特别是政府应将“需要”的理由向社会公布，由同级人大审批，并接受全体纳税人的监督。　　

　　

10.        第十三条“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权”的规定与《宪法》抵触。　　　　

 这条规定是根据《土地管理法》第五十八条：“因公共利益需要使用土地的，可以收回国有土地使用权的”规定制定的。　　

　　

《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。　　　　

 《土地管理法》第五十八条与《宪法》抵触，《宪法》具有最高权威，与《宪法》抵触的法律无法律效力。　　

　　

 修改时应删除这条规定。　　

　　

11.        第二十条房地产市场价格评估规定与《城市房地产管理法》第三十三条抵触。　　　　

  《城市房地产管理法》第三十三条：国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。　　

　　

  而条例规定的是根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定，缺少地产评估。　　

　　

  法律规定是房屋、土地综合评估。土地评估是（基准地价、标定地价）x土地面积；房屋评估是各类房屋重置价格x建筑面积；地产价值+房产价值=房地产价值。　　

　　

   条例规定是根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，只根据建筑面积对房屋评估。　　

　　

  应删除条例上述评估办法，改为依据《房地产管理法》第三十三条规定对征收不动产进行评估。　　

　　

12.        对土地所有权公有制之前（包括解放前）通过购买土地房屋、房地产转让、继承等方式获得的无期限的土地使用权应当立法评定评估办法。　　　　

他们的土地财产是所有权与使用权不能分离的土地所有权，土地使用权只是所有权的一项权能存在于土地所有权之中。　　　　

  在国家实行土地所有权、使用权分离的土地所有权公有化制度之后，通过土地所有权与使用权分离的法定程序，获得由所有权能的土地使用权转化成无期限的、独立的土地使用权。土地财产由所有权形态转化为使用形态。　　

　　

在土地所有权与使用权分离制度以后，公民和房地产开发商只能以出让或转让、购买商品方式获得土地使用权。而且最高出让年限为70年。期限到期后再向国家缴纳土地出让金，按续签合同的年限使用土地。如不缴纳土地出让金，国家将土地及地上建筑一并收回。　　

　　

   这两种方式获得的土地使用权价值不同，前者无期限的土地使用权价值远远高于后者出让方式获得有期限的土地使用权的价值。在对无期限的土地评估时应以出让70年的基准地价为基准，立法制定一个合理修正系数。　　

　　

  香港地区土地管理制度，也是由所有权变为所有权、使用权分离，社会上也存在大量无期限土地使用权，与内地相同。港府在征收公民不动产时就通过立法，以出让地价为基准制订了修正系数，保证公民土地财产不受损失。　　

　　

  征收应参照港府的经验，立法制定修正系数，做到土地评估公平；不能因不制定修正系数的不公平的评估，给公民造成土地财产损失。　　

　　

 13.不动产征收和被征收人搬迁是通过两部法律分别完成的。征收条例中所有搬迁的规定应删除。　　　　

   国家通过不动产征收完了与被征收人之间的房地产权利转移，获得了向国家建设单位划拨的（征收获得的）土地的权利。　　

　　

  《城市房地产管理法》第二十二条：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置费用后，将该幅土地交付其使用（土地上有人居住时），获将土地无偿交付土地使用者的行为（土地上无人居住时）。　　

　　

  被征收人不是因为征收不动产搬迁，而是因为国家完成征收土地后、划拨土地时与被征收人产生补偿、安置、搬迁行政法律关系而搬迁的。　　

　　

  条例中应删去所有搬迁的规定。　　

　　

14.第二十八条关于强制搬迁的规定应当删除。　　　　

  上述第13条已说明征收条例中不应有被征收人搬迁的规定，所以也不应该有强制被征收人搬迁的规定。　　

　　

 15.搬迁补助费的规定与《城市房地产管理法》第二十二条抵触，应删除。　　　　

  综上，条例中被征收人搬迁、强制拆迁条款与法律抵触，应删除。同时条例第三十条，对被征收人支付搬迁补助费的规定也应当删除。　　

　　

  征收不动产时，征收人与被征收不动产权利人不产生补偿、安置、搬迁行政法律关系，不产生条例中的“搬迁补助费”。条例实际是以没有法律依据，各级政府可以任意解释的“搬迁补助费”替代国家划拨土地时应向被征收人兑付的有标准的巨额补偿、安置费，给被征收人造成巨大财产损失。　　

　　

   划拨土地时用地者缴纳补偿、安置费标准在各地政府制定的基准地价中以“补偿、安置”，或“城镇拆迁费”表示。有据可查。　　

　　

   例如：北京市在1993年的《基准地价》中，以“城镇拆迁费”表示，当出让土地面积一万平方米、土地上居民为150---200户时，城镇拆迁费为5900—7800元/平方米，平均每户40万元。（法律规定《基准地价》定期向社会公布，北京市规定一年调整一次）　　

　　

  据北京市官方公布的资料，1997年修建平安大街时，在划拨土地上有居民3328户（包括被征收人），国家建设投入拆迁安置费18亿元，平均每户54万元/户；1998年菜市口大街工程划拨土地上有居民2348户（包括被征收人），国家投入拆迁安置费13亿元，平均55万元/户。国家应该用这笔巨款对以上几千户居民（包括被征收人）补偿、安置费（拆迁安置费），完成搬迁。　　

　　

  试想如果以条例无标准可查的、政府说了算的搬迁补助费替代了划拨土地时，应向被征收人兑付巨额补偿、安置费，在征收不动产时就完成被征收人的搬迁，这笔巨额费用不明去向，肯定会被违法者，腐败分子非法占有。上述北京市修平安大街和菜市口大街工程成本中总计31亿元补偿、安置费，政府在划拨土地是向5676户居民支付，通过违法强制拆迁，将居民赶到郊区居住；两项工程造价成本通过了财务审计结账，31亿元不明去向（只要查账就可以查清），被哪些违法分者、腐败分子非法占有）。　　

　　

  过去违法划拨、出让公民宅基地；违法拆除公民房屋；违法侵吞公民巨额补偿、安置费严重侵犯公民财产权的重大社会问题至今未依法纠正。如果条例这种规定的执行，违法划拨土地，侵吞被征收人巨额补偿、安置费。严重侵犯公民财产权的重大社会问题会继续产生、进一步扩展恶化，会给国家和人民带来了更大的灾难。应删除此条规定。　　

　　

16.第十四条与征收不动产无关，且与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》抵触。应删除。　　　　

  条例应是根据《宪法》及以上法律指定的。适用范围是为了国家公共利益的需要，依照以上法律规定对土地和房屋（不动产）实行征收。　　

　　

 条例第四十条是为了，非因公共利益的需要拆迁而制定的。这个规定不如直接表述为商业利益（因为在房地产开发建设中只有公共利益和商业利益，非公共利益即商业利益）　　

　　

  支持商业利益的违法拆迁规定列入了国家为了公共利益的需要征收不动产的条例中是不合法的。应在修还征求意见稿时删除此条。