张伟仁：中国传统司法与法学
本文根据张教授讲座录音整理，未经审阅。
整理者：西北政法学院法律史研究生赵银
时间： 2006年5月16日19：30
地点：西北政法学院研究生部
主持人：汪世荣教授
各位老师同学大家晚上好！很高兴与大家见面，谈一些大家关注的问题。我１４岁离开苏州到台湾，到美国读书。很长时间没到大陆来，大部分时间在台湾，美国．很遗憾没有机会和自己的晚辈们交流，，曾经在北大清华讲过也是五年前的事，但没有机会深入交流．这次应西南之邀来这里，西南政法陈金全教授，从他那里给我很多教育。我离开国内很久了，对情况不很了解。陈老师和我谈了很多，拿给我写书看，我觉得国内法学很多地方，感觉有不寻常之处。我举个例子，大家都熟悉贺卫方教授，贺卫方教授曾经在他的一篇文章里提到过：中国的传统司法像卡迪司法的活生生的例子，其过程不注重同样的事情同样对待，就事论事，完全不考虑规则及依据规则的判决的确定性。将天理人情置于国法之上，天理人情的高度不确定性导致了判决者可以翻云覆雨，人民就无法通过这种司法制度伸张正义。除了这段话，他还引了滋贺秀三的话，滋贺秀三谈到他研究中国法时，在中国几乎找不到与国家权力分离具有独立地位的的法界精英从事理性探索产生学说判例并创造其知识的法。所以滋贺秀三谈到西方罗马法和中世纪法律，长篇大论之后，谈到中国的法制几乎是无话可说．我看到这些说法，和接触很多人都有相类似这种看法．认为中国的司法有很多缺陷，认为无话可说。我听过之后感到非常的困惑和诧异。
我看了贺卫方的书，他所引用的西方的学说和理论，是很陈旧的。在西方这些东西已经被许多人批判过。在西方，美国，每出一本书，一两个星期之内就有继续不断的评论，现在网络发达，评论发表更快，所以一个人提出见解，一两个星期内就有反映，学术界就有人评论．两三个月或半年之内，这个学说假如是好的可以肯定，如果有问题就会批评得体无完肤。国内所引的资料最近的就是两三年以前的出版的资料，因为国内的书大多是翻译的，在这两三年之中，在原当地，在西方的学术界已经有很多的反映，但是这些最新成果没有机会翻译成中文．国内学者还不知道。所以有些西方资料并不是很妥当。第二我困惑的是，这些学者引用西方资料讨论后，就检讨我们中国的司法和法学。但在他们的著作中我并没有看到对中国的传统司法和法学作过深入的研究。他们都是很泛泛的，很武断地加以批判。以上我谈的两点，一是引用西方资料不即时性，资料比较陈旧；第二在对我们的传统司法批判时并没有做深入的研究。这两点在做学问上是个极大的忌讳，在方法论上极大的不妥当．我以贺卫方先生的言论做基奠，谈谈中国的司法和法学。
首先谈中国的司法：
在谈中国传统司法以前谈一下卡迪司法，卡迪原是阿拉伯国家部落的长老，是一种人的身份的称谓，他负责处理部落纠纷调处．马克思韦伯把这种解决司法纠纷的做法，称为卡迪司法。卡迪司法是否就像贺卫方所说得就事论事，不遵循规则，不注重判决的稳定性？依照长老自己的判断，是非善恶的观点来处理问题，没有规则可循。韦伯并没有提出确切的证据来证明这点。事实上很多人与韦伯的观点不同。部落习俗都是沉淀很久的自己的东西，被大家所承认和接受．卡迪所作的判决如果和大家公认的法则冲突的话，不仅双方当事人不能接受，整个部落也不会接受。回教法律到17世纪开始，已有成就，很详尽。不仅实体法有详尽规定，程序法也非常周密．到现在卡迪仍扮有重要角色。韦伯没有注意到这一点。说是就事论事。国内对韦伯敬若神明。在西方，韦伯不过是一家之言．并没有金科玉律的价值。贺卫方先生引此又批评我们中国传统制度，也是卡迪司法制。把司法分成四大类．中国属于这类，是就事论事，司法审判的结果没有确定性。那我们看中国古代有没这样的特质。在最古老的时候，任何一个群体，部落都经历了这些东西，长老解决部落纠纷。可能没有成文，族内的长老，他们见多识广，知道自己部落的习惯．《左传》里记载，晋国叔向，先王议事以辟，就是没有把法律做成成文的规则加以适用。但是这段时间很快过去。郑国开始铸刑鼎，至秦汉代，法律汗牛充栋．以后各代成文的法令不胜枚举。首先是继承前朝，以后统治过程中法令逐步增加。所以中国传统司法不是没有规则可寻。贺卫方先生会说：有规则是一回事，否遵循是另外一回事？我们对中国司法有些了解的，曾经遗留下来的文献判决．档案．许多司法官对自己的判决引以为傲。留到现代的为清朝的居多，州县官级以上的府、道、省的判决都是有法可寻，都没有另辟蹊径，判决没有与法令不合。在法律没有明确规定时，档案有专门管理档案的官员．如汪老师所做研究，紫阳县有专门管理档案的房，收藏了很多档案。判决多半比照现有的法令进行判决或依据陈案．幕友经验作为参考．在法律没有规定时，到底该如何处理。
除了这些事实的证据外，这些司法官跟公务员一样，在处理事物时是选择最简单的方法，运用法律和程序来解决．如果法律有规定，有陈案可循，就不会另寻依据。在古代，判决当事人不接受的，要上控．上级审查时，审判没有依据法令陈规，要受谴责，遭弹劾的。司法官得到职务很不容易，如果中国司法官不按规则判决，翻云覆雨，任性判决，是不符合常理的。在西方也是这样，在普通法系，认为成文法不周全，按先例判决．一种司法制度实行很长时间。中国司法制度就实行了一两千年，这种比较成熟的制度里司法官都不会任意而为．说他们翻云覆雨，任性判断，是不妥当，不确实的。那有没有一种情形需要司法官用是非善恶来判决呢，肯定有。法律是不周全的，不可能预见一切人世的变迁。要靠理性经验来判决。立法不可能完善，为弥补这些缺点，可以将法条订立的比较抽象，但是太原则性，如汉的“约法三章”，是不能满足事实需要，然后萧何制汉律，使法律逐步详尽。法律的普遍适用性是有限的。没有规则，按成案，成案不一定有，有的相似而又不完全相同．这种情况，就需要自己找寻自己的准则来处理。在刑事法律中接受罗马法的规定，法无规定不罚．但是民事案件没有这样的规定。不能法律没有规定，没有陈案可查，法院就不受理。当没有法律规定也没陈案时，司法官是否像韦伯所说，需要找自己的判断，找一套标准来处理。那就是法无明文规定的依习惯，无习惯的依法理。
什么是法理？法之所以成为法的基本的理由，法的基础，法的要素。法之所以为法要建立在这个基础之上。法就像游戏的规则，但是它适用的范围广，涉及人都很多，处理事情重大．有价值判断．遵循一套人所共知的价值。这种规则要具备某些特定要素，才称之为法，其一它要具有周密的逻辑性，要是相互矛盾是不行的。其二法是不知足的，法律本身不能证明自己的正当性，所谓恶法说“盗亦有道”，强盗也可以制定他们的规则。法本身不能判断自己的价值，需要外在的原则判断它的正当性。运用外在的目的价值来判断。从目的角度看，法的目的是什么？公平正义！公平正义从哪里来？有的说是神的意志。公平正义是经过长时期的演变而来。是非善恶的观念长期演变为公平正义。苏格拉底问什么是公平正义，让每一个人得到他该得的，什么是该得的？无限后退的推理。最后推论出宗教和神。中国传统观念没有探讨这些，认为是社会中自然具有的东西。因此常常被西方和国内学者称为中国没有这些思想，何谈法？然而说到思想，近代自然科学的发展，有一套自然科学的哲学。传统在追求没法证实的东西，只能当成信念来接受．如几何学认为点没有面积，线没有粗细，物理学中光的速度最快，这都没有办法证明，只是一种假设，不接受的话实验就没法做。西方人称之为＂先于人类经验的推论和假设＂。非科学领域也接受这些观点，如此而论西方人努力探讨什么是公平正义，才是没事找事做，就像动物追着自己的尾巴咬。中国没有对这些追求，认为也是合理的。中国人所谓的公平正义就是天理人情．那我们来探讨司法官按天理人情判决，觉得非常不稳定不确定．那天理人情不具确定性，公平正义是否有确定性？按天理人情判决是否会必然造成不稳定，司法官会翻云覆雨？执行规范准则的人，如果没有追求公认的公平价值目标，他肯定滥用这个规范和任何准则。法律是人创造的东西，没有绝对的是非观，有各种不同的解释，执行者心术不正，肯定解释不妥当。法律运用需要经过解释，解释过程中会被扭曲。天理人情反不容易被扭曲，这套准则是为社会公众公认接受的。不仅结果一般人可以看出是否合理，其程序也容易考核，程序推理不当很容易被看出来。在我看扭曲天理人情比扭曲国法更难一些。所以贺卫方说的根据天理人情判断，司法官可以翻云覆雨这是与事实不符的。他的话就是说中国的司法制度不好，人民不能通过这个司法制度伸张正义，但他讲这个话又引用韦伯的观点一路批评下来，说中国是卡迪司法活生生的例子。用西方东西批评中国的东西，首先对西方的理论了解深刻，对卡迪所了解的不够，因为韦伯了解就不深刻。第二点对中国传统批判，就要深入研究，但是他对中国的东西不甚了解，中国传统到底有什么缺点，西方有什么长处，“它山之石，可以攻错”。他对中国也没有详细分析，这在方法论上是不对的。中国司法有很多问题，但他说的运用天理人情判断，高度不确定性，就事论事等等，这些都不是中国司法真正的问题，我们真正的问题很多，但要深入研究之后说，而不是像他这样武断地说，一竿子打倒。
谈到法学，滋贺秀三对中国法学无话可说。那什么是法学？法是社会规范的一种，除了法之外，还有其他很多规范．法学探究法与其他规范的关系，法有什么特质，法由谁来制定，法与其他规范发生冲突，法律本身的限制，谁有权司法，司法程序如何而来，法不够用了，人情万变，法条有穷．司法该怎样处理？是否自己找规则处理，社会秩序如何维持？这样的情形可以接受么？生活的环境等等。每个社会都有一套自己的答案，用自己的语言观点去看，规则来陈述．陈金全老师到贵州、云南作社会调查，那里的人生活还很原始，但他们都有法，有一套规则。任何社会都考虑了这些法学的基本问题，努力的结果，拥有自己的答案．用自己不同的语言表达。同样的问题用不同的语言陈述就像两回事。两个法律体系下，没办法去了解不同的陈述方式。我们讲的思想就是语言。什么是法学，不同的语言表达出来不容易。中国肯定有自己的研究法学的人。滋贺秀三说在中国没有与国家权力分离具有独立地位的法界精英从事理性探索产生学说判例并创造其知识的法。没有建立中国的法学。但是他话里有很多问题，第一点是研究者是必须独立于政府权力之外的人才可以，参与政府权力就丧失了独立思考的能力，这与事实不符．中国先秦诸子多多少少都参与政权，后代很多大的法学家也都如此，但是他们的著作，有很多基本的法学的问题，特别是对待个人与权威之间的关系，规范被滥用后人们因该怎样反应。这些都是与权威有关的问题。先秦诸子对此提出尖锐批判，并没有说参与了政府的工作就不能独立思考。而恰好相反，他们参与了政权，看到政治权威被利用的问题。才有鞭辟入里的检讨与批判．各代法学家的著述，对法学的基本问题都有周详的考虑与讨论．除了有一套专业的法律人才，留下的资料，还有档案。中国有很多优秀的专业法律人才，他们在思考法学的问题。这些资料不难取得，传记著述，还有类书．各个朝代从唐开始都有，《古今图书集成》类似于大百科全书，分类编写好，这些资料都很容易找到。日本有一位学者，叫岛田正郎，比滋贺秀三资格更老，他对中国非常崇敬，用１６年的时间收集各种资料，编了6巨册书目，关于中国的司法制度．滋贺秀三也应该了解。但是滋贺秀三的观点为什么还会如此？认为中国没有独立于政治权之外的人，从理性去探索法的东西．虽然有资料存留，但是没有理性的探求法的理论。这要谈到有一部分法学者把法看成纯理论的逻辑推论出来的东西，用演绎的方法，从一个前提推论到另一个前提，推理和演绎。严格理论的推演。西方比较近代的纯粹法学派—奥地利凯尔森编有《纯粹法学》，法是一套严格的理性推理的东西，一步推理不到，就有瑕疵。他也知道，人有很多东西并非按此推理，但他把法看作纯理性的东西。但是法学还有很多学派，如历史法学派，社会法学派，经济法学派等。法并不是单纯理性的东西，要和社会经验相结合。美国学者霍姆斯说，法律的生命不是逻辑，逻辑不能赋予法生命．法的生命在于人生的社会的经验。庞德，德沃金都赞成霍姆斯说法，法要活生生应用到人的社会中，必须有经验配合。批判法学代表人物昂格尔，综合性的批判法律形式主义，他认为法很左，法是一种社会统治工具。滋贺秀三认为法是理智推演的东西。这是凯尔森理论流行时，他接受西方的看法，讲罗马法西方法头头是道，但是讲到中国，他就不甚清楚，因为语言障碍，他不了解中国具体的东西。这也许是他的症结所在。
什么是法？中西很不一样，西方的“law”（rule of law）用一个字涵盖了很多东西。自然法，人为法，神法，宗教法，把应该和实在两个观念是相通或相近的。事实的现象和有价值判断的人创造出来的规则，都称为law,它只是一种规范。那law有无差别，上下位阶?这是有的。在美国，有先例法，例案法，要求同样的事情同样对待。那天下有没有同样的事情呢？举例：关于黑白种族的关系，教育权是突出的表现，１８９６年，强调黑白分校，有人去告，认为不合法，违宪。最高法院判决，两校师资程度，学生数量等相同就不违法，可以黑白分校。六七十年后，另一个著名案子，也是黑白分校不合法最高法院判决：不论条件如何，都是违宪。后面的案子把前面的推翻。这就是同样事情不能同样对待。法的生命是社会经验并非理性。法有位阶，没有规则就按最高规范，西方宪法就是最高规范。正当程序，是高度原则性的东西。在中国，人们并不认为法是最高的规范，法以外有天理人情，德礼习俗乡规民约等等。因为法是掌握政治权威的人制定的，维护自己的利益的规范，它涉及范围小，了解的人也很少。适用范围最广的是天理人情，天理是最高层，是倒立的金字塔。这对法的位阶有影响，有法依法行，无法就寻求上层位阶天理人情来规定。相比之下，中西对法的看法是很相近，只是语言的障碍，他们对中国的天理人情不懂，其实剥掉语言的外壳，都在探求相同的东西，很多东西都是相通的。滋贺秀三受了西方人的教育，给西方人讲学，讲到中国这里也便无话可说。
中国有自己的司法制度，有一套法学。滋贺秀三和贺卫方受西方的教育，对中国法学了解少。但中国的学者也如此看，我感到很感慨，难过悲哀。我在台湾、美国读书研究教学，教遍了美国一流大学，我在那里从没听过认为中国没有法学，批评中国司法、法学一文不值。他们对中国东西不了解，不知道的东西可以提问题，但不能妄加批判。中国的传统文化从清末遭到很多灾难，国人对自己文化的了解很少，频繁受外界的冲击，引进马列主义，更是推毁中国传统文化。现今国人对现实不满的东西，又没有批评现实的勇气，就归罪于传统，这是不妥的。大家都希望自己国家富强，但看不出来传统的东西可以帮助自己。就只有学西方。那西方有什么呢？民主和自由！中国是专制没有自由。但我在西方住了几十年，西方并非我们想象的民主、自由。主导的意见，是经常作评论的人，也就是媒体的人控制了民意，而他们自己又被大的财团所控制。因为媒体需要大量的资金运作。这些并非真正的民主。谈到法治，是靠法院判决，法院靠诉讼表现，但是美国教授去打官司都要请律师，因为请到好的律师就打赢官司，不好的律师就打不赢。如，辛普森案，他请的律师很厉害，舌吐莲花。能否打赢这就看你钱多少。
贺卫方先生还提到：法律人治国。律师就是追求公平正义的么？应该是——可能是。美国有一种律师，跟在救护车后面，看是否要打官司，美国的律师一大群，但民众对律师的评价很低。我们强调法律专业，有好的地方也有缺点。我们要看到别人的优点，也看到别人的缺点，更不要看不到自己的优点。大家思考一下我的话，并非金科玉律，我们不要把任何人的话当作金科玉律。每个人都要观察社会，仔细想。我们是否应该跟着西方走，他们走了许多错误的路，我们是否也跟着走，再跟着补救，我们是否能走一条自己的路，不要被人牵着鼻子走？中国人自己应思考一条自己的路。
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