“包工头”算不算农民工？

　　北部湾的风

　　阆中公开审判事件发生后，一些媒体和网络第一时间以“公开审判讨薪农民工”来表述这件事，其中不乏法律界的名人、精英。这种先入为主的“有过错推定”很快就遭遇尴尬。

　　3月18日，阆中市政府新闻办发表情况说明：组织这次“讨薪”并且领头的是两位“包工头”，要讨的是“带资款”。据有人在网络上进一步说明，工资发下来了，已经有三个组领取，包工头让剩下的两个组不领，并且以“讨薪”的名义上街，要迫使市政府向开发商施压，要开发商返还“带资款”。

　　当然这目前还是当地政府的一面之词，有待进一步调查落实。

　　如果调查结果并非如此，那么当地政府不但要为纵容开发商拖欠农民工工资，而且还用法律手段对付讨薪农民工，最后还欺骗舆论承担责任，罪莫大焉，到时候当地政府和拖欠农民工工资的人会永远被钉在耻辱柱上。

　　假如真的是如同当地政府新闻办所说的那样呢?

　　那么问题就复杂了。

　　首先，“带资款”算不算“农民工工资”？

　　带资、垫资合同是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。目前，各地法院审理带资、垫资合同纠纷案件时，对其性质认识不一，且往往认定合同无效。

　　实践中，由于建筑业竞争的日益加剧，发包方为了弥补建设资金的不足，承包方为了能够承揽到工程，双方虽然在办理招投标手续过程中按《建设工程施工合同示范文本》签订工程总承包合同，但同时又会签订一份补充协议，对报备合同的计价方法及价款支付作出修改，一般均会增加带资或垫资施工的内容。

　　在竞争激烈的建筑业市场上，施工企业往往是弱势群体，一些建设单位以带资、垫资作为承揽工程项目的条件，如果带资、垫资合同管理不严，确实会给社会带来诸多负面影响。例如，出现施工中途建设项目的停建、缓建的“半截子”工程；诱发施工企业的转包再转包，层层“剥皮”，导致建筑质量的低下；施工企业的民工工资发放不及时，民工上访，影响社会安定等等。

　　关于带资款，国家四部委和四川省政府曾经对此作过相关规定：

　　政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

　　根据该市政府新闻办提供的信息理解，涉事农民工所参与建设的阆中市学府花园应该不属于“政府投资工程建设项目”，因此也不在国家四部委和四川省政府文件禁止之列，其采取由建筑单位带资、垫资修建的方式似乎可以允许。

　　那么，要讨回的“带资”款，要么是建筑商的钱，要么是作为建筑商和农民工之间的中介的包工头的钱，是“建筑单位自带的资金”，属于由于建筑商向开发商讨回自己为了揽工程而垫支的资金而产生的纠纷，用老百姓的话说，这叫“神仙打架”。

　　其次，包工头算不算农民工？

　　包工头是指工程承包商，能把一项工程成本控制在工程建设方发包价以内就可以挣到钱，一般属于建筑、装修行业。

　　“包工头”，顾名思义，把工作包揽过来，招人作业，他自己当头，是特殊历史条件下的特殊“产物”。当城市发展需要大量外来务工人员，而农村剩余劳动力迫切需要进城找工作之时，包工头作为一种满足供求双方需求的职业介绍，应运而生。

　　中国建筑法律一直没有给包工头一个明确的法律地位。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同)，再由包工头与民工签定劳务合同(实际上大多数情况下为口头协议)。由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，司法实践中人民法院在审理此类案件时，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，一律按劳务合同关系即有效合同处理。 根据上述情况说明，即使某些包工头原来是农民工出身，一旦成为工程承包商，那么其身份就已经发生变化，不能再被认为是农民工，而应该是“商人”，属于“资本”之列了。就像某些拥有资本的人虽然也“非官”，但是他们不是纯粹意义上的“民众”，不能把他们当成“民众”尤其是让他们代表民众一样。

　　如果事实真的是这样，那么这就跟那些先入为主的媒体和网络舆论开了一个天大的玩笑，尤其是与那些名声显赫的法律界的名人、精英开的玩笑更加大。

　　对于自由派公知来说，这是“资本”之间的以“带资款”合同纠纷为焦点引发的治安事件，并非是他们希望看到的并且能够为他们所利用的“镇压农民工”。

　　对于部分义愤填膺的“左派”人士来说，这是富人之间因为利益之争引发的内讧，与拖欠农民工工资没关系，几个被裹挟进去的货真价实的农民工只不过是胁从，并且事实上也跟着触犯了法律。

　　假如是这样，请问某些自由派公知和“左派”人士，如果你是法官，你会如何判?

　　本人一开始也属于口诛笔伐的行列的人，随着事情的发展，逐步反思某些东西，并非纯粹的事后诸葛亮。

　　如果事实真相真的是跟媒体和舆论开了个大玩笑的话，那么咱们有什么教训值得吸取呢?

　　首先，应该以事实为依据。高度关注事实真相，敦促当地政府公布调查结果，对他们的说法可以质疑，但是不应该自己妄下结论。

　　其次，应该以法律为准绳，看看法律是怎么规定的，再根据疑似涉及农民工工资问题事出有因而敦促尽量从宽处理。

　　“疑罪从无”是法律原则，那么咱们在质疑当地政府和法院的时候也应该“疑过错从无”。任何人都可以质疑，但是在没有证据的情况下不应该先入为主妄下结论，应该耐心等待对事实真相的调查结果再下结论。如果当地政府真的是在全国人民的众目睽睽之下敢于弄虚作假瞒天过海的话，那么到时候他们是罪有应得，自作孽不可活。

　　否则，如果既不以事实为依据，又不以法律为准绳，而是根据自己的的合理猜测和倾向性妄下结论，最起码难免会让自己很尴尬。

　　但愿最终的调查处理结果不让这些妄下结论的朋友尴尬。

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