官商学的合力效应：劳动合同法实施条例(草案)缺了什么？
--从劳动合同法立法目的谈起
劳动合同法第一条明确规定其立法目的是：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
显然立法宗旨目的主题词是：权利和义务、保护劳动者、和谐稳定！
然而，劳动合同法实施条例(草案)无固定期限合同中关于用人单位可以解除无固定期限劳动合同的规定：有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的规定令人不解！
如果我们的专家学者认为新劳动合同法的表述不准确，意在说明劳动法依然有效，她和劳动合同法是普通法与特别法的关系。那么劳动法第四条规定的：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动和履行劳动义务，与劳动合同法的立法目的并不相悖。这表明：用人单位既有依法建立和完善规章制度的权利，又是它的法定义务。换言之，没有规章制度的用人单位恐怕难以找到。要害在于，用人单位的规章制度一是，是否经过了法定的程序？二是，通过程序的规章制度规定是否合法即：用人单位义务在"制度"中的明确规定可有以及是否建全？！很遗憾这一法定中的"应当"在草案中被模糊了，由此而产生的劳动纠纷发生无论是仲裁还是司法审判其结果倒霉的还是劳动者。由此以来便出现了：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释[2001]14号第十六条第二款的规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”被束之高阁了。显然，草案的这一规定作为国务院的法规一旦出台必然与最高法这个规定相抵触，并且违背《劳动合同法》第一条规定的立法目的。那么劳动纠纷的审理在正常情形下势必出现作为政府部门合暑办公的仲裁委依国务院法规为据，法院依最高法院司法解释为据出现的扯皮现象。尽管有人会说，最高法司法解释是法律规定，国务院法规是下位法应依上位法高于下位法为准。但问题是给劳资纠纷当事人代来的讼累和审判资源的浪费符合节约型社会的理念要求吗？！为何国务院法制办不可以会同最高法相关机构或部门沟通后再出台劳动合同法实施条例(草案)呢？
曾记否之一：
国际知名经济学家张五常和声称"改革受损最大的是干部"的主流精英北大教授张维迎。
来自《检察日报》2008年02月02日05:22 题为专家驳斥“劳动合同法搞垮中国经济”观点称：去年底以来，为规避《劳动合同法》(人们习惯称为新劳动法)引发的风波在各地纷纷上演：沃尔玛于2007年10月，在深圳、上海、莆田、东莞4个采购中心突然裁员逾1200名；2007年10月底至11月初，深圳华为公司补偿10亿元人民币鼓励7000员工自愿离职；2007年12月5日，泸州老窖为了应对即将实施的新劳动法，要求80多名员工以“个人原因”辞职；雇有11300名中国工人的日本厂商奥林巴斯决定，将于2009年前把中国的两座工厂合并为一座，并将本打算投入中国的约7亿元资金转投越南，这就意味着将大幅裁员，等等。这话听着耳熟，原来，还在去年时国务院发展研究中心副主任李剑阁用公平和效率题举了一个例子。他说，学界要谨防在关注低收入者状况的同时唤起平均主义的诉求。“我们确实要关心低收入者，但是也要考虑到企业的承受能力，如果工资提得太高，投资者把产业都转移到工资更低的越南去了，这样的话，我们打工者连工作的机会都没有了。” 正好与张维迎以改革"打左灯向右转"与之呼应！
曾记否之二：
曾经在2006年胡润百富榜上成为内地首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，今年也作为连任的全国政协委员，来到北京参加两会。昨天张茵在接受记者采访时表示，这次她准备向大会递交三份提案，其中一份就是建议继续完善《劳动合同法》，她认为新法提出的无固定期限劳动合同，相当于计划经济时代的铁饭碗,建议修改为签订为期3—5年有期限的劳动合同。
今年1月3日，广东省委书记汪洋到省总工会调研时，布置要求对《劳动合同法》实施进行专项调研。根据汪洋的指示精神，省总工会联合多个部门通过走访、座谈等形式对全省50家企业进行《劳动合同法》认知的专项调研，参与调研的企业包括国企、外企、私企等较大规模的企业。结果显示，“没有一个工人不知道《劳动合同法》”。孔祥鸿说，今年以来，广东各市的劳动合同签订率和企业职工参加社保的人数大大提高，其中汕头市劳动合同签订率达95%以上。但是另一方面，一些经营者对此法存在一些误读。有人提出要修改，有的说自己的企业是“弱势群体”，要求豁免，这都是不懂法的表现。作为一部新近出台的法律，要修改起码是一年以后的事情。
全国政协委员张茵在“两会”上建议取消无固定期限合同。孔祥鸿说，若有企业认为贯彻落实《劳动合同法》会增加用工成本，我们愿意和包括张茵在内的企业主一起算一算，看看她说的是否合理。我们不否认个别职工会利用这个法律对企业提出不合理要求，但这不是主流，工会有责任教育引导。
莫忘记：
今年4月24日，广东省总工会副主席孔祥鸿来到东莞玖龙纸业进行调查。同行还有广东省造纸协会、广东侨商投资企业协会的负责人。而之前，东莞市劳动、工会等部门也都入厂进行过实地调查。这一信息得到孔祥鸿的确认。据他透露，在他到玖龙纸业之前，广东省总工会和东莞已经派出调查人员。来自调查员的反馈认为，玖龙的员工待遇非常好。而他自己亲自调查，在工厂食堂吃了饭，也觉得确实不错。孔祥鸿———这位曾经提出愿就劳动合同法争议问题跟张茵电视PK的人士，此时则站在了玖龙支持者的立场。他指出，他们的调查初步结论是，“玖龙纸业绝对不算血汗工厂”。但他也指出，即便玖龙纸业存在一些不足，让它整改，也是让它办得更好，而不是把它办死。
孔主席自打嘴吧的自圆其说而不能的"定性评价"即：张茵旗下的东莞玖龙纸业不是“血汗工厂”受到人们的非议和指责在于他压根违背了工会法所规定的"工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益"！也许有人会问何以见得？针对张茵两会递交取消无固定期限劳动声称孔祥鸿说，若有企业认为贯彻落实《劳动合同法》会增加用工成本，我们愿意和包括张茵在内的企业主一起算一算，看看她说的是否合理。结果张茵财大气粗就没把广东省总工会放在眼里，一句"没必要没时间" 压根没理睬孔祥鸿的"算一算"尽管他对张茵行为向记者表示了“当然我也不会不高兴，因为这也表明她没有底气。”于是“玖龙纸业并非血汗工厂”之说表明了张茵的"底气"。这种底气还来自于关于临时工的问题，孔祥鸿驳斥主持人不懂法，他说：“现在没有临时工的概念，按照劳动合同法不存在临时工，所以他们本身对这个问题的基本概念都没搞清楚，要么是固定期限的合同工，要么是无固定期限的合同工，要么是派遣工，不存在有临时工。”请问孔主席一句：法律没有临时工的概念就等于没有临时工的事实吗？法律没有规定可以贪污受贿就没有贪官了？反言之，刑法规定不得杀人是否就不存在非法杀人的事实？真不知孔主席是在澄清一个法律概念，还是在否定一个客观存在的违法事实！
我建议：
对无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”的“专家解读”不可谓不少。换言之对劳动合同法无固定期限劳动合同的解读称之为不是“铁饭碗”本身欠缺《劳动法》与《劳动合同法》两法之间的普通法与特别法关糸的理清。所以导致企业员工均对《劳动合同法》有“误读”。有人称“无固定期限劳动合同”不是“铁饭碗”我认为这要看对谁而言。其实，《劳动法》在用人单位解除劳动合同务必有如下三种法定情形方可为之，见诸包括互联网在内的媒体中，专家解读引用法定条款有不到位的缺憾例如：
1.劳动者过失性辞退的规定如：我国《劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
2.劳动者非过失性辞退的规定如该法第二十六条规定： 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
3.经济性裁员的规定《劳动法》第二十七条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
所以建议，劳动合同法实施条例(草案)无固定期限合同中关于用人单位可以解除无固定期限劳动合同的规定不在于列举出多少可以解除这一规定的情形，而在于不得违背<<劳动法>>与<<劳动合同法>>的立法宗旨和她的法定原则，摆脱词语上的含混不清与模棱两可！
因为，上引三种用人单位可以解除劳动合同的法定情形由于“成熟的资本”与软弱劳动者力量博弈的不对等，形成了用人单位事实上任意解除与劳动者合同而劳动者“孤立无援”的格局所作的规定。用人单位的“误读”有其无良法律顾问的曲解和献媚以满足资本遂利的目的，而劳动者的“误读”则是自己对劳动法了解甚少从而被人愚弄的结果。所以我坚持认为，只要劳动者不具备根据上引三种用人单位可以解除劳动合同的法定情形，用人单位无权随意诚实勤劳的绝大多数劳动者，只要符合劳动法第二十条规定劳动者与用人单位形成了事实上的“无固定期限”的劳动合同关系，不得解除合同对于他们而言“无固定期合同”就是“铁饭碗”！尽管有专家解读签了无固定期合同，如果遇到员工严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊等法规规定的10多种情况，合同都有可能被解除。因此，认为无固定期合同完全不是很多人认为的终身合同、“铁饭碗”。这里所谓“如果遇到员工严重违反用人单位规章制度”是解除无固定期限劳动合同的理由，然而我国《劳动法》第四条明确规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。劳动部关于《劳动法》若干条文的说明，第四条亦明确规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行政法规、地方法规，民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。这里的“用人单位应当依法建立和完善规章制度”是用人单位的的法这义务即：用人单位的“规章制度”是否合法被专家解读给“忽略”了，这种解读难免有含义不清之嫌！正是这种“含义不清”之故于是出现了某省劳动争议纠纷仲裁审理时用人单位声称劳动者“没有提出请求无固定期限劳动合同的申请”的“请求”与“申请”作为其抗辩劳动者主张的理由。而仲裁员顺着财大气粗的用人单位“理直气壮”地告知劳动者：因你没有提出“申请”所以不厌其烦地以“调解”为名让劳动者放弃无固定期限合同的诉求，不知其法定依据何在？而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释[2001]14号第十六条第二款的规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”被束之高阁了。
于是我想起了一位告状无门的“农民工”劳动者为何拆走劳动仲裁委员会牌子几十里路背回家的答案，也许正是上述原因所在......
因此，劳动合同法实施条例(草案)无固定期限合同中关于用人单位可以解除无固定期限劳动合同的规定，很难排除它是官商学的合力效应。
(星期日 2008年5月11日下午 12:17:45)
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