“新拆迁条例” 第二次征求意见稿中的一些问题和一些建议
三鞠请安
前言
与第一次征求意见稿相比，第二次征求意见稿的＂新拆迁条例＂，在补偿、征收范围、征收程序、强制搬迁等方面进行了明显修改，删除了大多数的违反法律和/或侵犯人权的”显式”条例,正面意义重大。 但这第二次征求意见稿中如何体现出合理诉求，保护好合法利益等方面仍存在诸多问题,下面就谈谈这些问题, 及一些建议。
一些问题
1. 象”法律”,不象”条例”
首先, 一读完＂新拆迁条例＂ 第二次征求意见稿,总的感觉这不象＂条例＂,而很象”＂法律＂。因为, 条例是对某个/几个法律进行某些具体化, 是法律的表现形式之一 。但“新拆迁条例”好象刻意模糊, 拆迁条例应该是对＂母法 ＂ --- ＂物权法＂中某些方面(如公共利益, 征收, 保护合法利益等)的具体表现, 应该在总则的第一条中就开门见＂法＂,使有＂法＂可依. 但值得关注的是第二次征求意见稿中不见＂物权法＂却有＂城乡规划法＂(第二章第八条), 以前各地的”拆迁办公室”的网站上一般都没有＂物权法＂却都有＂城乡规划法＂,请问本第二次征求意见稿是否是”拆迁办公室”的负责人起草的?
＂新拆迁条例＂ 中采用的＂中国元素＂ --- 会意/含蓄/模糊, 短期效果想必会显著: 在这第二次征求意见稿其间中, 拆迁人和被拆迁人都会从其模糊的条例中得到对自己有利的理解, 然后一片叫好声, 开开心心过新年。新年过后,温家宝大笔一挥,通过!但由于可操作性差, 刻意模糊, 其长期会后患无穷, 不但老问题解决不了，而且可能会产生更多的新问题。
2. 征收人的＂二人转＂形式没有变
此第二征求意见稿中, 拆迁中征收人的＂二人转＂形式没有变: 即, ＂旧＂拆迁条例中的开发商在前政府在后(美曰政府为经济发展保驾护航) ； 第一次征求意见稿中的政府在前法院在后(美曰政府行为) ； 第二次征求意见稿中的法院在前政府在后(美曰法…?)。目前的中國體制，政法一家。象在三人的游戏当中, 如二人 (强/强) 结盟, 第三人必输无疑. 故无公平可言。
＂二人转＂的另一个形式，即＂房屋征收部门＂和＂房屋征收实施机构＂的关系没有变－－－＂委托＂关系！真正的征收人／开发股东躲在后面幕后指挥，让社会上的混混来搞定被征收人。被征收人可能一辈子都不知道真正的征收人是谁？偶尔＂天泄＂才知道，如上海的整栋大楼由于＂压力差＂倒塌后其真正的二十多位股东才被暴光（似乎全是政府官员！）。
3. 無原則限制的公共利益：無所不包，無所不容
此第二征求意见稿中, 继续采用无原则性限制的列举方式界定，而且界线继续扩大。似乎無所不包，無所不容。关于对＂公共利益＂有关评论和建议请参阅附录文章（5，7）。
4. 政府继续对”物”主施行强买强卖的政策
此第二征求意见稿中, 拆迁中的主人---被征收人似乎还是靠边站, 没有什么发言权,更没有什么讨价还价的权利。政府继续对＂物＂主施行强买强卖的政策，
第二稿中，继续讲同样的一个故事：强势看中弱势家中的一个宝贝，对弱势说我要买你那个宝贝！弱势说那就一起来谈谈价钱吧。强势说不用了，王麻子已给你估好了，这个数！弱势嫌那个数太低，不肯卖。强势威胁弱势说，这由不得你，你不想卖也得卖！第二天，强势派李胖子把＂那个数＂的钱往弱势家里一扔，说了声＂钱我已付了＂，就把宝贝抢走了。注：王麻子和李胖子是强势的二个儿子。
5. 只要求政府程序＂正当＂，却要求被征收人补偿＂合法＂
允许政府＂程序正当＂（第三条），而被征收人却不能要求正当补偿（本条例规定征收人只能得到合法补偿，见第十四条，第二十一条），＂程序正当＂的法律潜台词是：在某些非正常情况下，只要程序合理（正当），允许政府轻度违法（如违反＂物权法＂）。但从第三章（补偿）中的条文可推出，只有合法的才能补偿, 如第十四条所列的三项（注意：仅三项，因为后面没有＂等＂字）。而且, 违章的建筑不能补偿（第二十一条），也就是说，不管你有千条万条的合理正当理由 (如由历史原因造成的)，都不能补偿。正是＂只许州官放火，不许百姓点灯＂。（关于拆迁中的”正当”和”合法”的详细论述请阅参考文章 5,7）。
6. 用＂说明＂形式偷换／外延概念
2010年12月15日,国务院法制办公室颁发《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》向社会公开征同时，颁发＂《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的说明＂（在此文简称＜说明＞），来帮助国人＂理解＂征求意见稿。但发现一些一直存在争议的条例的概念竟被偷换和／或外延了，在＜说明＞中暗藏玄机，企图用以＂说明＂这种没有法律效力的形式，把那些不敢或不想放进法律条例里面的东西来＂说明＂成＂合法化＂。被严重＂说明＂的有＂公共利益＂和＂违章建筑＂。
先说＂公共利益＂，第八条中规定公共利益有七种，即，（一）国防设施建设的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）为改善住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）国家机关办公用房建设的需要；（七）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
在＜说明＞里，是这样＂说明＂公共利益的：“我们在对条例和《土地管理法（修订草案）》进行统筹研究的基础上经与各方面反复论证认为，公共利益的内涵与外延，在不同国家和地区的不同发展阶段，是不同的。公共利益的界定，必须考虑我国的国情。在我国经济社会发展的现阶段，工业化、城镇化是经济社会发展、国家现代化的必然趋势，符合最广大人民群众的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房价过快上涨势头、稳定房价，满足人民群众的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。在社会主义市场经济条件下，建立公共服务供给的社会和市场参与机制是必然趋势，不能以是否采用市场化的运作模式作为界定公共利益的标准。不能因医院、学校、供水、供电、供气、污水和垃圾处理、铁路、公交等收费就否认这些项目的公共利益属性。保障性安居工程建设和旧城区改建，与广大城镇居民生活、工作密切相关，这些项目的实施既改善了城镇居民居住、工作条件，又改善了城市环境，提升了城市功能，也属于公共利益的一个方面。”
在＜说明＞里，公共利益的需要已＂说明＂成＂经济社会发展的需要＂，也就是说，公共利益和非公共利益的区分问题变成了经济社会发展和非经济社会发展的区分问题了，而不是目前国内／国际公认的是否有否商业利益的区分问题了，其概念完全被偷换掉了。其核心有二：一是现在的＂公共利益＂已无所不包！哪个没有＂经济社会发展的需要＂？就是坐在那儿等死也对＂经济社会发展的需要＂有贡献。二是一直不敢写进条例里的＂公共利益里可以夹塞商业利益＂用很隐蔽的＂说明＂形式进行了漂白 ---＂合法化＂。
第二个问题是违章建筑。第二十一条中是这样规定的： ＂对征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予补偿。市、县级人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑予以认定、处理。＂
在＜说明＞里是这样说明的：＂违法建筑原则上不予补偿，特别是公告征收范围之后新建、扩建、改建房屋，是被征收人投机取巧、侵占公共利益的非法行为，给予补偿，于法于理不合，对纳税人和其他守法的被征收人不公平。但有些由于历史原因形成房屋手续不全的，应当先由有关部门进行认定、处理。因此，二次征求意见稿规定，政府在作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑予以认定、处理。处理后确认为违法建筑的，不予补偿。＂
目前，绝大多数的农民房子和已被＂城乡一体化＂的国有房屋似乎都有＂违章建筑＂问题。一些是历史原因形成的，如乡村政府主导的“农村改造”；一些是在上世纪＂违章＂的，那时候在中国建设方面相关文件和政策里面，没有规定农村的国有土地上的建设不允许以农村的程序来取得，也没有说是可以这样取得手续，这是法律的一个＂空白＂（详述请阅参考文章４）。事实上应该是空白，因为国家法律规定这些土地是农民集体的，国家不能过多干预。
上条例和相应的＜说明＞其核心思路是：先用＂条例＂将有＂违章建筑＂的房屋被征收人逮住并带上＂紧箍咒＂－－－先在法律上判你有＂罪＂--- 把＂违章建筑＂说成＂违法建筑＂（如，把上世纪的＂违章建筑＂套用本世纪的新法强加为＂违法建筑＂），尽管你有千条万条合理正当的理由，就是不给你法律保护！然后，再给地方政府一个＂金箍棒＂－－－授权地方政府来裁定你是否是有＂违法建筑＂。胁迫房屋被征收人跟地方政府谈判过程中＂缴械＂（妥协），否则判你有＂违法建筑＂！绝大多数房屋被征收人都经不住这一套组合拳，唐福珍就是一个好的例子。
这一招虽很灵，但我立即联想起二个地方：黑社会和屠宰场。。。
7. 征收机构改头换面
第二次征求意见中，还提出了一些＂新＂的模糊的机构，如房屋征收部门、房屋征收实施机构、房地产价格评估专家委员会等 。 我猜＂房屋征收部门＂可能是以前／现在的拆迁办公室或拆迁指挥部或开发商，＂房屋征收实施机构＂可能是以前／现在的拆迁公司，这些拆迁办、指挥部、开发商或拆迁公司已臭名远扬，血债累累, 所以在第二次征求意见中换一些香一点的名字！另外, 其＂房地产价格评估专家委员会＂会不会有孙东东教授那样的皇家评估专家？
8. 政府操控的估价机构和及诉讼
第十七条中虽然＂房地产价格评估机构由被征收人选定＂, 但＂被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市、县级人民政府规定＂。所以, 房地产价格评估机构仍由政府操控，被征收人选哪家似乎都一样。
另外，从第二十三条到第二十五条知,受理诉讼和强制执行的法院为其政府管辖内的人民法院。＂儿子＂监督＂老子＂，政府既当运动员又当裁判员！
9. 市场价格＂被＂＂股市＂化
第十六条中规定＂对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格＂。房市如股市，升跌无常。＂房股＂＂被＂上市后，如政府故意选＂公告之日＂在房市低谷日或故意选在房市泡沫破裂之年／月,＂房股＂就会大跌, 甚至血本无归。
10. 得不赏失的＂补偿＂
第十四条中规定＂作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿只包括三种情况：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。＂
第十四条是十年血暴拆迁／强掠财富的主要”法律”凶器。第十四条实质是对土地的掠夺！因为它忽優了被征收房屋价值的大部分－－－土地价值。尤其是城郊农民, 他们的土地一般都被＂城乡一体化＂掉了，房子也被＂国有化＂掉了，祖辈留下来的房屋下的土地也许是唯一值钱的财富了。所以，如不考虑土地价值，任何条例的修改应该都没有什么实际意义。（请阅参考文章 4）。
政府抓住农民的命根子（土地）死死不放，迫使农民就范。在土地问题上，政府欠农民债太多：
先是毛泽东提出＂打土豪，分田地＂，靠农民取得江山；农民得到土地才一、二年就马上被＂土地改革＂掉了；发现有温饱问题，又动了农民的主意，实行城乡结构二元化，农村户口政策使农民及他们的子孙们一辈子被圈在土地里，一辈子只能＂面朝黄土背朝天＂；改革开放后，温饱问题解决了，需要积累财富了，要奔小康了，又看上农民的土地了，这十几年来，逼农民交出土地的借口比比皆是，如，＂公共利益＂、＂拆迁条例＂、＂城乡一体化＂、＂建设社会主义新农村＂等仅是其中诸多借口中的几个借口而已。
通过房屋征收，还一下债吧，让农民富起来吧!（这是他们的最后机会）
一些建议
分二大类建议：＂慧＂式建议和＂智＂式建议：
1. ＂慧＂式建议（不用小聪明）：
其要点是向国际接轨，还利于民. 废除＂拆迁条例＂，终止＂新拆迁条例＂讨论，大幅度提高房屋征收价，也使他们通过被征而致富。国务院仅需给出一些指南, 如:
· 政府直接和被征收人公平协商;
· 房屋征收价高于市场价;
· 还让部分土地价值给房屋被征收人（本来就是属于他们的）;
· 协商不成，省级法院或以上裁决.
2. ＂智＂式建议（出些＂损招＂）：
其要点是考虑当前的中国国情，把天平稍向被征收人方向倾斜一些，主要建议如下：
· 把＂物权法＂写进总则的第一条。
· 在界定公共利益方面，在用列举方式的同时，建议增设若干限制性原则，弥补列举方式的缺陷, 尽可能堵塞由于列举方式自身缺陷产生的漏洞。限制性原则建议的详述请阅参考文章 5, 7。
· 如公共利益中夹塞商业利益（如收费），则被征收人应视为投资人，分享商业利润。
· 既然允许政府＂程序正当＂（第三条），建议也认可被征收人的正当补偿要求, 而不是意见稿中规定的合法补偿要求。
· 第十六条中的＂对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。＂建议改为＂对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日前后各一年（最好前后各数年）被征收房屋类似房地产的的最高市场价格。＂
· 建议实质性修改第十四条，使补偿人性化,考虑被征收人的其他合理／正当补偿的要求,包括土地价值部分。
· 条例清晰化。严格定义如房屋征收部门、房屋征收实施机构、房地产价格评估专家委员会等。
· 建立国家级”房地产价格评估机构”, 并由被征收人选定。取消”被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市、县级人民政府规定”。(第十七条)
· 将”正当补偿”显式写进条例，不让地方政府拿＂违法建筑＂胁迫房屋被拆迁人。建议将第二十一条中的＂对征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿＂，改为＂对征收范围内的违法且非正当建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿＂.
· 如诉讼，被征收人有权选择省级高级法院或异地法院。
· 省级高级法院及以上才有权受理强制执行 。
· 建议＂房屋征收部门＂不能委托＂房屋征收实施机构＂（上法庭例外），否则也应明确允许被拆迁人有权＂委托＂处理拆迁问题，这样也许能减少房屋被拆迁人遭受血暴／日常骚扰的机会。
· 建议政府允许被征受人在被征地域内成立＂维护权益委员会＂。
是取＂智＂？还是取＂慧＂？还是＂智／慧＂都不取？我们试目以待。
小小的＂拆迁条例＂已不仅仅是法律／人权问题，它象一面放大镜把中国现行体制的弊端清晰地呈现在国人面前；它也象一面照妖镜照出了强势利益集团疯狂掠财的丑恶行径。愿通过改革＂拆迁条例＂（注意区别：此处本人没用＂修改＇拆迁条例＇＂一词）来拉开中国政治改革的序幕。
结束语
共享下面一个故事：
前几年本人（为一海外华人）所在州某市要在某地造一体育馆，需征收该地房屋，政府与被征收人达成协议：一比二，即政府先在其附近造一栋类似房子给被征人，另外，再在较远处造一栋类似房子给被征人。结果是皆大欢喜。
现在，我们不妨来模拟一下如上述征收发生在中国的可能的情况 （为方便分析，假设为一被征收人老王有１００平方米房, 第三层）：政府拿出＂拆迁条例＂，先根据第十六条对被征＂老＂房进行＂打折＂（如年限，结构，装修等），再根据第二十一条＂扣除＂（十几年前造的）＂违章面积＂，可能＂置换＂出征收人的８０平方米的＂标准新房＂（注意：这８０平方米是建筑面积，实际面积只有约６５平方米。），如老王想要一套＂超＂标准的如楼层、朝向比较好的，那还得折减面积或额外交钱。根据公布的拆迁方案，每户可＂优惠＂购买最多２０平方米 ，１万／平方米（ 谁优惠谁呀？）。老王选了一套10０建筑平方米的标准房（在３０层，北朝向），扣除了由第十四条算出的搬迁、临时安置费约 ５万，老王还得向征收人付 １５万。结果是, 老王住了小房子（实际面积只有约８０平方米），住了高层，还背了一身的债。
同是地球人，为什么差异这么大？
为什么在西方民主社会，没有拆迁条例，但拆迁带喜？
为什么在中国，有了拆迁条例，反而拆迁带血？
近十几年来，神州大地遭受了二次严重＂血＂灾：一是＂血矿＂，二是＂血拆＂。每次＂血矿＂都牵动着亿万个心，中央领导似乎亲临现场指挥。但由一个小小的＂拆迁条例＂引起的＂血拆＂似乎在神州大地上天天上演。似乎每次＂血拆＂，政府不处理，公检法不立案不起诉、新闻不报道，国务院不修改（＂拆迁条例＂），政治局不讨论。让其＂血拆＂灾难任意蔓延近十年，导致了在人类历史上规模最大的、最血腥的圈地运动，其人道性灾难恐怕比十年的＂文化大革命＂有过之而无不及。＂血拆＂和＂文化大革命＂一样，起因和责任都在政府，是政府直接／间接纵容所致。
＂拆迁条例＂是当且仅当＂某种制度＂的产物，在当今世界上没有一个民主法制国家敢颁布这样类似的＂拆迁条例＂。
不管＂新拆迁条例＂是否通过，都是人类文明史上的一大耻辱！因为＂拆迁条例＂是与民夺利的工具，是对神圣的＂物权法＂的亵渎，而让利于民是不需要任何＂拆迁条例＂的！
祝祖国国泰民安！国人新年快乐！
２０１０年 １２月 ２2日 首发
２０１０年 １２月 ２3日 略改
三鞠请安 在美国
附：三鞠请安评论拆迁条例的其他网上文章
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