陈有西律师文章最大的问题在于缺少引用
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：数学
律师是法律工，严格说来，是属于执法方面的人，而不是立法方面的人。因此，律师如果要进行辩护，是需要有许多对法律条文的引用的。
但是，看了陈有西律师的文章，认为他最大的问题，在于缺少引用，就是说，文章中缺少根据某某法第几条第几款，得出什么结论这样的话。而且，如果要更为详细的话，就索性将法律的原文大段摘引也是好的，这可以省得读者再去查找。
此外，陈文中的许多用词，也不属于法律用词，这样的词如果不是律师用，作为网上争论尚可，但是律师说话一下子出一大堆没有出处的非法律用词，显示此律师的专业水准不够。
陈有西律师说：“今天见到了《中国青年报》记者再次报道的重庆警方认定的李庄“帮助伪证”的四个情节。我逐条审查了其行为和《刑法》306条的构成要件，初步可以认定指控罪名不成立，李庄无罪。重庆警方早日放人会更主动些。”
“早日放人”并非法律术语，有任何法律文件或者教程是专门判定一个放人过程是早日放还是晚日放？而“主动”也不是法律术语。主动是指的为重庆警方的利益考虑？比如说，早放获得的利益大，或者说利益损失小，晚放获得的利益小，或者说利益损失得大。那么，这段话是完全从重庆警方的利益角度提出建议？
可是，律师不应当从警方的利益角度考虑而提出建议，而应当从人民的利益考虑提出建议的。因此，只要提出的建议符合人民的利益，那是不管警方的利益是受损还是获益的，否则就有拍警方马屁之嫌。
或者，陈有西律师会认为这不是从警方的利益考虑问题，而是对警方进行的某种小小的威胁，换句话说，就是“你们再不放人有你们的好看”这句话的变种。但是如果这样，就更不象是一个律师说的话。因为，警方有没有好看，会不会下场很坏，原本就不是什么真理性的讨论。跟学术是无关的东西。
此外，任何时候，抓人放人都是要有法律手续的，这法律手续中也没有什么“早日放晚日放”一说，因此，必然是根据什么什么法律的什么什么条款来放人。既然人已经抓了，放人也要有手续，如果没有手续随便一个警察打开牢门说“你可以走了”，那也显得缺少法制，更象是胡来。
因此，如果我是律师，又认为当事人无罪，专业的建议应当是“根据某某法第几条第几款放人”，而没有什么早日放晚日放，警方哪怕有抓人的权利，未见得有放人的权利，也是要根据法律条文来放人和进行相应的赔偿的。
在任何案件中，公诉人一方和被告人一方意见相左，一方认为有罪，另一方认为无罪，这样的事情是经常发生的，所以才需要法律上的庭审和辩护。而且到了最后，公诉人一方败诉，被告当庭释放，或者被告败诉，因此被判有罪，这样的案例也都是有的。
而作为被告一方的律师，通常的策略就是要在庭审的过程中通过法庭辩论来争取有利于被告的结果。却鲜有律师在法庭上反复强调“放人！放人！”的，最多也就是说建议取保候审。但是陈有西律师并不是在法庭上进行辩护，而是根据他自己的“初步认定”就在媒体上向警方喊话“你们快放人放人！”这种做法在全世界的律师中都是不多见的。
陈有西律师还说：“在被告都还没有开庭前，就说律师指导控告是犯罪，是一种“专政”强权观念。把被告已经先认定为罪犯了。把警察违法行为已经天然豁免了。”
原告当然可以在开庭前“说”被告是犯罪，“说”的权利当然是有的，否则的话警方如何执法？国外的警方也一样，难道就不能够事先“说”被告是罪犯？当然是可以说的。例如，美国警方就把那个枪击了十几个军人的那个美国军人给逮捕了，也认为他违法，美国的舆论也认为那个枪击者违法，总统奥巴马也发表演说谴责那个枪击者违法，可是人家还没有被正式庭审呢！这说明陈有西脑子里的概念根本不对，中外都不是这样做的，都是有着在庭审之前就认定被告有罪的现象。
比如说，中国警方有发出通缉令的事情，美国警方也有，还有对恐怖分子发出通辑令的，这难道不都是在庭审前预先已经认为对方有罪了？否则的话警方在任何时候都不能够发出通辑令了？
你只能够说，最后定罪，还是要由法庭来决定，却不能够说，在法庭最后决定之前，各方就不能够有自己的“说”法了。警方有任何的“说”法，就被陈有西律师认定是警察违法，这算不算一种诽谤呢？
陈有西律师又讲到专政这个词，把它形容得很负面。
但是，专政这个词是明确写在中国的宪法中的。
我也不能够说，宪法中的每一个字都正确。但是，立法是一回事，执法是另一回事。通常律师这个角色并不是立法者，而是有什么样的法律，我都要执行，都要利用。但是陈有西把“专政”这个词公然形容成负面，这就在相当程度上属于违宪言论了。违宪言论也并不是说就不可以讲，但是，作为律师的操作，是不应当讲的。律师是在任何时候都要执法守法的，至于法律或者宪法的修改，这是人民的事情，尤其是人民代表的事情。律师在执法过程中甚至不应当对法律有任何抱怨情绪，把自己头脑中的想当然的想法硬是要当成法律一样的来宣传。
也许在未来的什么时候，人民代表大会提出新的修宪意见把“专政”一词从宪法上删除，但是在这种事情出现之前，作为一个律师，是不应当越过宪法来对宪法说三道四的。甚至宪法的解释权都不在律师，而在人民代表大会。
我上面只是分析了一点陈有西律师的讲话。我的观点并不是要认定李庄有罪还是无罪，在这方面我倒是没有观点，我的观点是“我不知道”。我只是认为，陈有西律师的讲话本身，专业水准不够罢了。我甚至都没有认为宪法中出现“专政”一词就一定正确，也有可能是错误的，但是，作为律师，是不应当对宪法说三道四的，那是人民代表这种角色的事情。律师的操守就是，你给我什么法律，我都坚决捍卫它，维护它。
瞧，所以我的这种批评，是纯学术批评，根本就和左派右派无关，甚至，我早已经宣称过，我是右派。我对我们右派同党的专业水平，向来唉声叹气，真给我们右派丢脸。
附：初步可判定李庄无罪
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：陈有西（系中华全国律协宪法与人权委员会副主任）
来源：陈有西学术网
来源日期：2009-12-16
本站发布时间：2009-12-17 0:37:05
阅读量：828次
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今天见到了《中国青年报》记者再次报道的重庆警方认定的李庄“帮助伪证”的四个情节。我逐条审查了其行为和《刑法》306条的构成要件，初步可以认定指控罪名不成立，李庄无罪。重庆警方早日放人会更主动些。
无罪的分析，其实我《中青报奇文批判》中已经都点到了，因为该报的前文已经透露了警方的指控立案的依据。只是今天的报道他们说得更详细了，可以针对性地分析。
从他们公布的事实看，李庄案已经不单是对某个律师或者“捞钱”的反感惹祸，而是对《刑事诉讼法》中律师执业规范、执业权利基本概念的长期误解和混乱。这个问题不解决，对中国律师的危险，不会只在重庆。
试析如下：
第一、律师有权在审判阶段向被告宣读其他被告的笔录。
[中青报]第一是“向龚刚模宣读同案犯笔录”。据警方调查，李庄在11月24日会见龚刚模时，“将两至三份犯罪嫌疑人的笔录念给龚听。”11月26日会见中，李庄告诉龚刚模，其被指控的一些罪行，“其他嫌疑人在交代材料中并未提到你。”据警方调查，李庄在12月4日会见时帮龚与其妻串证。其间李庄曾说:“我想让你老婆出庭给你作个证，证明你不是黑社会。你要配合她说。”
[评析]公安机关这一观点是违反刑诉法的一种误解。律师在开庭前会见被告，可以向被告宣读其本人原先的口供、同案其他人的口供、其他的律师已经调查到的证据，进行事实核对和鉴别，从而形成自己的法律判断，作出有罪还是无罪、认定还是否定、确认某情节还是否认某情节的辩护思路，决定是有罪辩护还是无罪辩护、是无罪辩护还是从轻辩护，写出辩护词。如果不进行这一程序，律师无法上庭辩护。因为公权力侦查三个月半年，是单方对被告，并无律师在场；律师不核实就匆忙上庭，无法履行辩护职责。法庭上是法官驾驭审判，可以随时打断，不可能由律师自由、充分、全面地向被告进行核实询问，只有事先进行。所有办刑事案的负责任的律师，这个工作都是必须做的。根本不违规，更谈不上犯罪。
进入审判阶段，侦查已经结束。所有指控证据已经固定，被告本人法庭上怎么说，只是一种法庭展示，已经影响不了原先的证据，除非原先的证据是虚假的刑讯形成的。如果其法庭翻供被法庭接受，说明其原口供是虚假的；如果法庭认为翻供不可信，就会采纳原供。因此，律师核对只会影响被告庭供，而不会影响全案判断。
第二、律师告知被告法庭上应当如何陈述，回答还是不回答某一问题的询问，是基本的辩护职能的组成部分。不违反法律。
[中青报]第二是“教唆龚刚模翻供”。据警方调查，12月4日，李庄会见龚刚模时教他在一些事情上说不知道，“就三个字完了，别的不要多说。”警方有关人士透露，调查中还了解到，在11月24日“李庄明确告诉龚刚模，把故意杀人案的起因和动机推给樊奇杭。”
[评析]律师是被告接受审判时，国家法律设定的在强大的公权力对面保护其应有权利的唯一的力量。人类要设计律师制度，就是要律师帮助没有专业法律知识的被告，在丧失自由、被限制活动能力、接受审判时能够准确表达，不会被误导，不会被控方装进发问的圈套。因此，律师指导被告法庭表现，如何回答，是其基本责任之一，否则我们不必要设立律师制度，职权主义审判抓起来不用审判就可以定罪。说“把故意杀人案的起因和动机推给樊奇杭”，这句话是否属实待查明。如果有，这是违规的。按照李庄的执业水平，一般不可能会这样去指导。这个说法是怎么来的？，一种可能是监视录像录音，如果有，看守所是违法的；另一来源就是被告向公安的“检举”，这是根本不可信的。但是，即便李庄这样说了，也只构成执业纪律的违规，不构成犯罪。《律师法》规定律师为了被告利益有权保密不检举其犯罪，在传统观念中这就是包庇罪，但现在这不是是律师权利，还是责任，必须保密。律师给被告指导不构成犯罪。
第三、要被告法庭上指控刑讯逼供，不可能构成帮助伪证罪。
[中青报]第三是，“唆使龚刚模谎称被刑讯逼供”。
[评析]《刑事诉讼法》规定，被告对侦查违法行为有控告权，律师有帮助控告的责任。在打黑侦查中的刑讯逼供，是普遍现象。仅凭警方自己的说法，就称律师“唆使”，是“谎称”，说没有“刑讯逼供”，这是一种专横和幼稚。有没有刑讯逼供，只有到法庭上去辩明。在被告都还没有开庭前，就说律师指导控告是犯罪，是一种“专政”强权观念。把被告已经先认定为罪犯了。把警察违法行为已经天然豁免了。
第四、“教唆被告配合其扰乱庭审秩序”是警方非常混乱的概念，同帮助伪证罪更不搭边
[中青报]第四是，“教唆龚刚模配合其扰乱庭审秩序”。据警方调查发现，在两次会见中，李庄对龚刚模说，他会在开庭时提出休庭，鉴定龚的伤情，“如果法庭不予采纳，我就当庭离开，让法院开不成庭。按规定来说法庭会要求你3天以内另行委托律师，如果不委托法庭就为你指定律师。你要记得一点，坚持只要我给你辩护，法院就开不了庭。”
[评析]律师申请休庭，是法定权利。被告要不要更换律师，也是法定权利。将法定权利告知被告，让被告在高压的环境下不被误导和屈服，同律师配合好，迫使法庭按符合《刑诉法》的规定开庭，是一个有经验的律师，面对不正常环境工的审判中，应当而且必须事先同被告沟通的办案方法。律候和被告有没有违法扰乱法庭秩序，只有事实发生了才可以作出认定，再来决定该不该追究。现在的这种指控，是根本不懂辩护的侦查一方的门户之见。如果这几个警察是从律师出身的，就不会如此外行而对李庄产生这样的成见。需要说明的是，这样的情绪不是重庆特产，是全国现在侦查机关、公诉机关的普遍看法，对阻断其习惯办案走向的，就理解为“违法律师”，是犯罪，说到底还是“公权天然正义论”。
第五，李庄行为不符合“辩护人伪造证据罪”构成要件。
从上述的四点，我们可以清楚地看出，李庄律师不构成刑法306条的“帮助伪证罪”。《刑法》306条原文是“在刑事诉讼中，辩护人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下徒刑。”因此。规制的行为对象其实有三种，一种是律师本人毁证伪造证据；一种是帮助被告人毁证；一种是引诱证人伪证。三者犯罪特征不重合。对被告的帮助伪证，只有毁灭伪造证据才构成，是对有形的证据的改变，不包括其本人口供的改变。是“帮助当事人毁灭、伪造证据”，没有说改变其口供的律师影响也是犯罪；影响言辞的伪证行为，只限证于证人的范围。不是对被告。是指“威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。因此，这三种的犯罪特征和犯罪构成要件不重合。“帮助伪证罪”，根本不包括影响被告本人口供的改变。这是重庆公安机关、“联合调查组”没有准确理解《刑法》306条，再加上对阻挠其“严打”的律师的偏见和敌视，导致的一个错误定性。
如上所言，这种概念的混乱，其实在中国现在的公安机关、看守所、检察机关中普遍存在。这个问题不搞明白，将严重危害中国刑事辩护的全局，会产生更多的“鸡同鸭讲”的误解和错案。全国的刑法学家、刑事律师、公安、检察机关的法制人员，都有义务研究这个问题，廓清一些基本概念的界限。而不要直接牵扯到对整个重庆打黑的肯定或者否定，搞“以群划线”，“以地划线”，让门户之见掩盖真正的问题要害所在。
[陈有西，中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任，浙江省公安厅法律专家委员会委员，一级律师，兼职教授，杭州市十佳刑事辩护律师，京衡律师集团董事长兼主任，中央财经大学法学院法律硕士导师，人民法院出版社《定罪量刑指南》主编，浙江省新闻工协会法律顾问]
无罪的分析，其实我《中青报奇文批判》中已经都点到了，因为该报的前文已经透露了警方的指控立案的依据。只是今天的报道他们说得更详细了，可以针对性地分析。
从他们公布的事实看，李庄案已经不单是对某个律师或者“捞钱”的反感惹祸，而是对《刑事诉讼法》中律师执业规范、执业权利基本概念的长期误解和混乱。这个问题不解决，对中国律师的危险，不会只在重庆。
试析如下：
第一、律师有权在审判阶段向被告宣读其他被告的笔录。
[中青报]第一是“向龚刚模宣读同案犯笔录”。据警方调查，李庄在11月24日会见龚刚模时，“将两至三份犯罪嫌疑人的笔录念给龚听。”11月26日会见中，李庄告诉龚刚模，其被指控的一些罪行，“其他嫌疑人在交代材料中并未提到你。”据警方调查，李庄在12月4日会见时帮龚与其妻串证。其间李庄曾说:“我想让你老婆出庭给你作个证，证明你不是黑社会。你要配合她说。”
[评析]公安机关这一观点是违反刑诉法的一种误解。律师在开庭前会见被告，可以向被告宣读其本人原先的口供、同案其他人的口供、其他的律师已经调查到的证据，进行事实核对和鉴别，从而形成自己的法律判断，作出有罪还是无罪、认定还是否定、确认某情节还是否认某情节的辩护思路，决定是有罪辩护还是无罪辩护、是无罪辩护还是从轻辩护，写出辩护词。如果不进行这一程序，律师无法上庭辩护。因为公权力侦查三个月半年，是单方对被告，并无律师在场；律师不核实就匆忙上庭，无法履行辩护职责。法庭上是法官驾驭审判，可以随时打断，不可能由律师自由、充分、全面地向被告进行核实询问，只有事先进行。所有办刑事案的负责任的律师，这个工作都是必须做的。根本不违规，更谈不上犯罪。
进入审判阶段，侦查已经结束。所有指控证据已经固定，被告本人法庭上怎么说，只是一种法庭展示，已经影响不了原先的证据，除非原先的证据是虚假的刑讯形成的。如果其法庭翻供被法庭接受，说明其原口供是虚假的；如果法庭认为翻供不可信，就会采纳原供。因此，律师核对只会影响被告庭供，而不会影响全案判断。
第二、律师告知被告法庭上应当如何陈述，回答还是不回答某一问题的询问，是基本的辩护职能的组成部分。不违反法律。
[中青报]第二是“教唆龚刚模翻供”。据警方调查，12月4日，李庄会见龚刚模时教他在一些事情上说不知道，“就三个字完了，别的不要多说。”警方有关人士透露，调查中还了解到，在11月24日“李庄明确告诉龚刚模，把故意杀人案的起因和动机推给樊奇杭。”
[评析]律师是被告接受审判时，国家法律设定的在强大的公权力对面保护其应有权利的唯一的力量。人类要设计律师制度，就是要律师帮助没有专业法律知识的被告，在丧失自由、被限制活动能力、接受审判时能够准确表达，不会被误导，不会被控方装进发问的圈套。因此，律师指导被告法庭表现，如何回答，是其基本责任之一，否则我们不必要设立律师制度，职权主义审判抓起来不用审判就可以定罪。说“把故意杀人案的起因和动机推给樊奇杭”，这句话是否属实待查明。如果有，这是违规的。按照李庄的执业水平，一般不可能会这样去指导。这个说法是怎么来的？，一种可能是监视录像录音，如果有，看守所是违法的；另一来源就是被告向公安的“检举”，这是根本不可信的。但是，即便李庄这样说了，也只构成执业纪律的违规，不构成犯罪。《律师法》规定律师为了被告利益有权保密不检举其犯罪，在传统观念中这就是包庇罪，但现在这不是是律师权利，还是责任，必须保密。律师给被告指导不构成犯罪。
第三、要被告法庭上指控刑讯逼供，不可能构成帮助伪证罪。
[中青报]第三是，“唆使龚刚模谎称被刑讯逼供”。
[评析]《刑事诉讼法》规定，被告对侦查违法行为有控告权，律师有帮助控告的责任。在打黑侦查中的刑讯逼供，是普遍现象。仅凭警方自己的说法，就称律师“唆使”，是“谎称”，说没有“刑讯逼供”，这是一种专横和幼稚。有没有刑讯逼供，只有到法庭上去辩明。在被告都还没有开庭前，就说律师指导控告是犯罪，是一种“专政”强权观念。把被告已经先认定为罪犯了。把警察违法行为已经天然豁免了。
第四、“教唆被告配合其扰乱庭审秩序”是警方非常混乱的概念，同帮助伪证罪更不搭边
[中青报]第四是，“教唆龚刚模配合其扰乱庭审秩序”。据警方调查发现，在两次会见中，李庄对龚刚模说，他会在开庭时提出休庭，鉴定龚的伤情，“如果法庭不予采纳，我就当庭离开，让法院开不成庭。按规定来说法庭会要求你3天以内另行委托律师，如果不委托法庭就为你指定律师。你要记得一点，坚持只要我给你辩护，法院就开不了庭。”
[评析]律师申请休庭，是法定权利。被告要不要更换律师，也是法定权利。将法定权利告知被告，让被告在高压的环境下不被误导和屈服，同律师配合好，迫使法庭按符合《刑诉法》的规定开庭，是一个有经验的律师，面对不正常环境工的审判中，应当而且必须事先同被告沟通的办案方法。律候和被告有没有违法扰乱法庭秩序，只有事实发生了才可以作出认定，再来决定该不该追究。现在的这种指控，是根本不懂辩护的侦查一方的门户之见。如果这几个警察是从律师出身的，就不会如此外行而对李庄产生这样的成见。需要说明的是，这样的情绪不是重庆特产，是全国现在侦查机关、公诉机关的普遍看法，对阻断其习惯办案走向的，就理解为“违法律师”，是犯罪，说到底还是“公权天然正义论”。
第五，李庄行为不符合“辩护人伪造证据罪”构成要件。
从上述的四点，我们可以清楚地看出，李庄律师不构成刑法306条的“帮助伪证罪”。《刑法》306条原文是“在刑事诉讼中，辩护人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下徒刑。”因此。规制的行为对象其实有三种，一种是律师本人毁证伪造证据；一种是帮助被告人毁证；一种是引诱证人伪证。三者犯罪特征不重合。对被告的帮助伪证，只有毁灭伪造证据才构成，是对有形的证据的改变，不包括其本人口供的改变。是“帮助当事人毁灭、伪造证据”，没有说改变其口供的律师影响也是犯罪；影响言辞的伪证行为，只限证于证人的范围。不是对被告。是指“威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。因此，这三种的犯罪特征和犯罪构成要件不重合。“帮助伪证罪”，根本不包括影响被告本人口供的改变。这是重庆公安机关、“联合调查组”没有准确理解《刑法》306条，再加上对阻挠其“严打”的律师的偏见和敌视，导致的一个错误定性。
如上所言，这种概念的混乱，其实在中国现在的公安机关、看守所、检察机关中普遍存在。这个问题不搞明白，将严重危害中国刑事辩护的全局，会产生更多的“鸡同鸭讲”的误解和错案。全国的刑法学家、刑事律师、公安、检察机关的法制人员，都有义务研究这个问题，廓清一些基本概念的界限。而不要直接牵扯到对整个重庆打黑的肯定或者否定，搞“以群划线”，“以地划线”，让门户之见掩盖真正的问题要害所在。
[陈有西，中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任，浙江省公安厅法律专家委员会委员，一级律师，兼职教授，杭州市十佳刑事辩护律师，京衡律师集团董事长兼主任，中央财经大学法学院法律硕士导师，人民法院出版社《定罪量刑指南》主编，浙江省新闻工协会法律顾问]
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