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彭东旭:违宪举证、违宪审判的独立机关的设立,是构建法治社会的里程碑

彭东旭 · 2015-03-12 · 来源:
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  有很多柔性改良派的左派认为,国企遭遇私混存在违宪,是由于人民代表有问题。笔者没有理由反对,但有理由认定这不过是治标不治本的意见而已。在中美逐渐进入实质性对抗的危险期,被美国操控下的经阀组织正在不断以各种方式进入中国实体经济,进一步威胁中国的经济基础,达成操控中国政治全局的作用。央视作为中国政权、党权的喉舌媒体,居然能够让美国资本渗透进入,不得不让国人惊恐。当私混成为肆无忌惮,左派感受到了前所未有的失落。这种失落,其实是来源于法治、法制理论运用能力的欠缺。虽然左派法学专家巩献田等早就指出中国经济改革存在违宪,但为什么自建国以来,中国没有一起违宪审判案例?

  构建法治社会的重大阻碍在哪里?

  相对于法治、法制社会来说,随着政权的不断新旧更替,即使可能不会出现社会武装动乱,权治社会也还是属于最不稳定的社会构建模式。一个国家从权治社会走向法治社会,并不能够保证社会长治久安,只有进入大众民主模式的法制社会后,才有可能破除历史周期律,进入社会良性的渐进式发展。当前中国上下对此均有统一认识,那就是努力把中国建设成为法治国家成为首要事情。虽不能明言,但也等于宣告以往的社会历史确实属于专制或者说是权治社会。

  除了有关于财产公示、财富移民、裸官的管控官员的相关法律很难立法和执行外,在中国,宪法,基本法,地方法,各行各业具有约束规范性的相关法律普遍性存在,大范围来说人人有法可依,而很多事实却揭示法律成为摆设。传统意义上的“法不责众”,到了当今中国却变成了“法不责权”,也就是通常所说的“权大于法”,而且非常严重。法律界人士早已经指出,这种严重性来源于立法之始,存在于宪法与基本法,基本法与地方法等的矛盾与冲突。立法之始,现实的官、商、明星组成的绝大部分代表,已经不具备真正的“人民民主”或者说是“人民大众”属性。在一系列的立法、法律修正案中(比如97修改刑案等),出现悖逆传统,悖逆世界民主潮流,是人民大众属性缺失的真实反应。尽管中国出台立法法并且进行修正有了进步意义,但有关于违宪立法、违宪行政,证明了中国缺失违宪举证和违宪审判的独立机关组织,对法治社会的构建,形成了重大阻碍。

  国家之间的政治真正区别,其根本在于经济基础。

  在中国,所谓左右两派,实际的真正鉴定是社会主义经济应该公有制占主体还是私有化经济占主体的思想意识的鉴定。在美俄进入激烈对抗,美国逐渐将中国纳入战略重大打击对象时,事关中国国运问题的重要关头,左派阵营出现的许多战略建议和意见,无疑起到了掌控性、完善性、建设性作用。而在金融领域、医疗领域、教育领域、环境领域的公有制经济需要强化的战略建议和意见,遭遇的是无视和肆意践踏。三十多年来一系列经济改革存在行政上的违宪嫌疑,在左右争论中,最有实力的具有宪法(保护公有制经济占据主体地位)依据的左派反而处于弱势地位。这不得不让人对立宪、修宪以及立法产生怀疑,并由此追究违宪举证和违宪审判的缺失,思考违宪举证和违宪审判的独立机构组织的建立。尤其是代表机制无形之中剥夺了大众参政议政的直接权力,权力构建由代表机制产生的基础让人怀疑。

  缺失违宪举证和违宪审判的独立机关组织,可以论断,中国构建法治社会不过是一句梦话而已!不过,一些法学专家的至关重要的建议和意见,对法治建设确实会起到不可忽视的积极意义!比如建议“取消公众人物的毁谤罪条款和名誉权的现有保护条款,为公共利益言论创设免责空间”,建议“为杜绝权色交易、权权交易、权钱交易,防止公众人物消极性的范式效应冲击社会伦理道德底线、破坏家庭稳定以至于破坏社会稳定,对公众人物实施与国外类似又具有传统意义的通奸罪”,建议“尽早设立官员财产公示法、防范国家财富流失的财富移民法、裸官惩治法”等,都具有促进中国构建法治社会重大进步的作用。

  附文:

  《建议取消公众人物的毁谤罪条款和隐私权的现有保护条款,限定公众人物隐私权到更小范围》

  所谓公众人物,是指在社会中具有很高的知名度、重大的影响力、道德示范力和社会价值的引导力的极少数人物,他们的言行举止不仅是属于个人的,同时也渗透到社会生活的各个领域,并自然地成为公共利益的内容。我国法律中没有公众人物这一概念,而且媒体严重缺失正当舆论监督权,是因为在行使正当舆论监督权的过程中,受到相关主管官员的严重制约。

  毫无疑问,公众人物隐私权与公共利益是很矛盾的。而法律是(大众)民意的集中反应和体现,在“公众人物隐私权”与“公共利益”选择上,代表了人民大众集中意愿的法律,民主国家几乎全部倾向于后者,公众人物隐私权被约束在很小的空间范围。

  而中国,在公众人物隐私权公共利益范围里,诽谤罪的立法与宪法上所规定的言论自由权却产生严重的抵触。

  这其实是名誉权保护与言论自由权保护的冲突问题。由于名誉权与言论自由权在《宪法》上并没有何者更为优越的考量,因而对两者的保护要符合比例原则,即对名誉权的保护不能过当。在此种情形下,关于诽谤罪的刑事立法并没有违宪的嫌疑,因为诽谤罪固然一方面限制了某些言论,但却是建立在有效名誉保护的基础之上的。另外,以民事赔偿取代刑事处罚的主张,也有将问题简单化的可能。因为民事或刑事手段的选择应综合考量社会一般民众的守法精神、对他人权利尊重的态度、现行民事赔偿制度的功能、新闻媒体对本身职业规范遵守的程度及其违背时所受的同业纪律制裁的效果等各项因素。

  宪法是一个国家的最根本的大法,其他法律均依据宪法规定制约而定。中国宪法给予了人民大众参政议政的权利,就完全应该为公共利益言论创设免责空间

  我国《刑法》中的诽谤罪之所以频频成为某些地方的公权力钳制言论的“公器”,《刑法》第246条第2款的存在为之提供了一定的依据。有法学专家建议:为了减少此类现象,制约公权力的滥用,有以下几种路径可以选择:第一种路径是直接将第246条第2款予以废除;第二种路径是明确界定“严重危害社会秩序和国家利益”的内涵;第三种选择是创设免责条款。笔者认为第三种选择最为妥当。第一种途径将问题过于简单化,低估了我国刑事立法过程中各种现实阻力。第二种途径想法甚佳,但效果不会太好,社会秩序和国家利益的概念过于抽象,试图对其进行如构成要件要素般的界定十分困难。而创设免责条款却是许多国家刑法典所通常采用的形式,如德国《刑法》中的第193条、日本《刑法》中的第230条之二,以及我国台湾地区“刑法”第311条第3项等。尤其在公权力滥用第246条第2款时,被告方与其纠结于对“严重危害社会秩序和国家利益”的界定,不如直接运用免责条款予以反击。因此,免责条款的设计可以很好地防卫公权力对第246条第2款的滥用。

  在中国,有关于普通公民隐私权保护的法律法规相对完善,理论探讨成果亦颇多。

  例如《中华人民共和国宪法》第三十九条规定:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。《中华人民共和国宪法》第四十条规定:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……尽管各种法规中并未明确使用“隐私权”概念,但都暗含了对隐私权保护的意思。

  然而对于隐私权的一类特殊主体——公众人物的隐私权,法律法规规定甚少,甚至存在着空白。

  2002年范志毅诉文汇新民联合报业集团侵害名誉权案,首次提出“公众人物”一概念,开启了我国学界对公众人物的广泛探讨,虽是如此,学界人士却只是很笼统的建议应对公众人物人格权如名誉权、隐私权、肖像权、姓名权给予一定的限制和保护,而对具体应该给予何种程度的限制和保护,学者们却未提出明确的见解。

  社会上对公众人物隐私权的保护存在着这样两种截然不同的看法:一种认为公众人物无隐私可言,他们的行为应该受到大众的监督;而另一种认为,公众人物也是人,应当享有和普通人一样的隐私。司法界在处理此类案件中因缺乏相应的法律依据和理论支持,或者适用普通公民隐私权的保护法规,或者借鉴国外有关的理论和判例,因此常常引起审判结果的不一,最终给法律价值取向和社会道德价值评价带来非良性影响。因此,从理论以及司法实践上探讨公众人物隐私权的限制和保护就显得尤为必要。

  处理公共利益与公众人物隐私权矛盾时,对公众人物隐私权应该限定到更小范围:

  司法实践中对公众人物隐私的公开程度应限于与其社会地位和社会声誉相关的私人信息的了解和评价。除此之外的其他私人信息,若非公众人物地位、职位、身份之需,且非公众的合理兴趣范围内的情况下,不违背社会利益、国家利益和商业利益,就应属于隐私权的范围:

  1、对纯粹私人信息的侵犯。例如身体的隐私是私人生活中最私秘、最敏感的领域,属于私人信息,擅自暴露他人的身体隐私,披露他人的裸体照片,则会损害他人的名誉、贬低他人的人格。随着社会经济的发展,人们的私权观念日益强烈,但新闻从业人员出于不同的动机,越来越过分地侵犯到公众人物的隐私权。从“台湾艺人白冰冰之女遭绑匪残害事件”、“香港艺人刘嘉玲早年裸照遭《东周刊》刊登风波”可窥一斑。

  2、侵犯私人空间。凡是私人支配的空间场所,无论是有形的,还是虚拟的,都属于个人隐私的范畴。空间隐私除个人合法占有的房屋之外,还包括私人合法支配的空间,如更衣室、电话厅等,公众人物对这些私人空间也享有隐私权,任何人未经其许可不得擅自闯入其私人所有的、合法占有的房屋以及其他空间,也不得非法采用红外线扫描、高倍望远镜探测、长焦距拍照等手段窥视个人空间。

  3、恶意侵害私人生活私事,严重贬损他人人格尊严的行为。该行为已经超出了公众利益的界限,属于基于个人目的的恶意加害行为,故应当由行为人承担责任。

  公众人物在以下方面的隐私应该受到保护:

  (1)某住宅不受非法侵入或骚扰;

  (2)私生活不受监视;

  (3)通信秘密;

  (4)夫妻两性生活不受他人干扰或调查;

  (5)与社会政治和公共利益及其行使职务行为完全无关的私人事务。

  因公共利益的需要,以下行为可以不认定为故意:

  (1)为了行使宪法规定的监督权利而正当地新闻等媒体曝光。

  (2)为了维护国家集体和个人利益而正当申诉、控告;

  (3)为了维护社会公共利益,维护社会正当秩序而对社会不正之风进行批评;

  (4)为了行使自己的参政权、管理权、对员工的录用权从而了解、调查其一定的个人信息。

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