刑事和解适用范围应扩大到所有刑事案件

刑事和解适用范围应扩大到所有刑事案件　　

周玉平

2010年8月27日

一、现行刑事和解政策的提出、实践与不足　　

国内刑事和解，是最高人民检察院在2007年2月发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》提出并试行的[1]。之后，各地检察院纷纷开始了在公诉环节“刑事和解”的探索，制定了本地的实施办法，对一部分可能判处三年以下有期徒刑或免予刑事处罚的轻微刑事犯罪案件实施了刑事和解[2]。主要模式是在检察机关主持下被告人真诚悔罪赔礼道歉、赔偿被害人经济损失，被害人予以宽恕谅解，达成和解协议，检察机关不再追究犯罪嫌疑人的刑事责任或建议人民法院给予被告人以较轻的刑事处罚。强调刑事和解的自愿、依法处理原则。

最高人民检察院2010年2月发布的《关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的实施意见》，进一步对“刑事和解”作了明确定义并进行规范，限于做不批捕、不起诉处理，要求防止“以钱买刑”现象发生[3]。

检察机关实施刑事和解，主要是受国外“恢复性司法”理论和实践的影响，目的是“使被犯罪嫌疑人损坏的社会关系得以及时修复”[4]。恢复性司法，是近三十年来在北美、欧洲兴起的一种刑法理论和实践，旨在纠正传统刑法只重国家惩罚、忽视被害人利益保护、重新犯罪率居高不下的缺陷；力图通过加害人同被害人之间的沟通理解、赔偿被害人损失，以尽可能修复被损害的社区关系，使加害人更好地回归社区。

联合国注意到了恢复性司法的成功实践，并在1999年后通过了一系列决议。经社理事会全体会议1999年7月28日通过《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》决议，为实现预防犯罪目的， “强调调解和恢复性司法措时可达到使受害者满意以及防止未来非法行为的效果”。第55届联合国大会第81次全体会议2000年12月4日通过《关于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》决议，“决定为支助犯罪受害者而酌情实施国家、区域和国际行动计划，包括调解和恢复性司法机制”，“鼓励制订各种尊重受害者、犯罪者、社区以及其他各当事方的权利、需要和利益的恢复性司法、政策、程序和方案”。经社理事会全体会议2002年7月24日通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议，“鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法方案时利用关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则”。2002年决议，强调“解决由犯罪造成的问题”、“实现受害者和罪犯重新融入社会”；规定恢复性结果包括“补偿、归还、社区服务等对策和方案”；认为“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段采用”[5]。

对照联合国的相关决议，可以看出我国现行刑事和解机制的不足：案件范围限于轻微刑事案件，将其他刑事案件排除在外；实施阶段多数限于检察机关环节做出不逮捕、不诉处理，未涉及侦查、审判、执行阶段；和解方式限于赔偿被害人损失，未充分考虑罪犯重新融入社会。

造成现行刑事和解机制上述不足的原因，主要是面对可能带来的司法不公、司法腐败、以及社会舆论“以钱买刑”的责难[6]、严重刑事案件实施刑事和解难以处理等因素，检察机关采取了谨慎态度、先在有限案件范围内试点的策略。

二、刑事和解与其他刑法理论、刑事政策的关系　　

刑事和解，究竟能不能适用于其他刑事案件、其他诉讼阶段？笔者认为，必须首先通过分析刑事和解与其他刑法理论、刑事政策的关系和异同，明确刑事和解的目标与本质。

刑事和解与宽严相济刑事司法政策。刑事和解只是宽严相济政策中从宽的一个很小部分。刑事和解强调的核心在于赔偿并取得被害人谅解，实现加害人与被害人之间的民事和解，进而在刑事部分从轻处罚。宽严相济强调的重点在于依法从严和依法从宽，既严惩恶性犯罪、严重犯罪，又从宽处理轻微犯罪、未成年犯罪、初犯、偶犯，促进犯罪人教育改造、回归社会，化解社会矛盾、减少社会对抗。从宽，不以是否赔偿、是否谅解为标准或前提。而检察环节司法实践中，很多人往往将从款与和解混同。

刑事和解与被害人权益保护。刑事和解的实质，在于被告人赔偿被害人损失，或给予经济补偿，部分或全部恢复被害人受损权益。这与联合国大会1985年通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》中，受害者取得赔偿的目标和作用是一致的。联合国宣言中被害人权益实现有三个渠道：赔偿、补偿、援助。分别对应我国现行刑事附带民事诉讼、刑事被害人司法救助、法律援助制度，但我国司法实践的范围更窄、实施效果也不明显。我国法律援助一般限于困难群体，在刑事诉讼中主要适用于被告人一方。理由是被告人在与国家侦查公诉机关的诉讼对抗中，处于弱势、不利于刑事诉讼的平衡。我国的刑事被害人救助，2009年国家才出台相关文件开始实行。为了避免引起国家承担治安管理不力、对公民安全权益保障不力而赔偿的误区，对资金来源、宣传等做出了严格的限制，是作为同最低生活保障类似的专项社会救助制度来实施的。我国刑事诉讼实践中，对附带民事诉讼赔偿的范围和标准限制很严，不支持精神损害赔偿，实际赔偿案件少、数额低、执行难。我国修改刑事诉讼法10余年来的司法实践，是片面地强调了加害一方的被告人人权保障，忽略和限制被害人一方的权利，例如刑事诉讼中的参与权、程序请求权、实体处置权等。联合国宣言规定，为了受害者（包括被害人，以及家属、证人、举报人等）取得公理，要求尽可能为其主张权利提供便利和方便、减少拖延，保障其权利知情权、诉讼知情权、出庭参与权、尊严隐私受保护权，以及调解、仲裁等其他渠道解决的救济权等。我国的司法实践还有明显的差距。忽视被害人权利，也是几十年来各国刑事诉讼普遍存在的问题，所以联合国大会才会在1985年通过这个宣言。近年来，国际刑法理论界开始重视被害人权利保护的研究、在司法实务中也有所改进，力图构建打击犯罪、保护被害人权利与保护被告人权利相对平衡的诉讼格局。

刑事和解与赔偿。主要区别在于，和解中的经济补偿是被告人主动提出和进行的，而赔偿是通过诉讼判决进行的。在我国司法实践中，实施刑事和解的主要目的，还是为被害人争取经济利益、减少损失，用刑罚上对被告人的不处罚、减轻处罚来换取他在经济上对被害人的补偿。检察机关担心，如果不搞刑事和解，被害人将得不到经济补偿，生活陷于困境或影响社会稳定。实际上，被告人不主动补偿，也可通过附带民事诉讼取得经济赔偿，而且判决的补偿金额不一定比协商做出的补偿低。例如孙伟铭交通肇事致死4人案件中，对每名死者的补偿不过20万元左右。前几年，国家对矿难的死亡补偿标准就已达20万元，然后提高到25万元，今年又出台规定提高到35万元。通过民事诉讼主张权利，至少也能达到这个标准；鉴于个案的特殊情况，还完全可能远超出此标准。实际上，这就是在刑事诉讼的附带民事诉讼中，是庭外和解、庭内调解结案还是判决结案的问题，在于当事人双方的意愿和选择。判决耗时更长、消耗的司法资源更多，在刑罚上对被告人不利，在经济代价上原则上可能对被害人有利。和解、调解则双方都要让步，取得一个各方可以接受的结果，有时被告人可能愿意付出更多的经济代价换取较轻的刑罚。因此，没有必要为了被害人经济利益强求刑事和解，而必须出于被告人主动赔偿、双方自愿和解。

刑事和解制度与刑法的改造、预防功能。反对在重大刑事案件中实施刑事和解的观点认为，这是用钱买刑，富人可用钱抵刑；穷人就算认罪悔罪，也没钱进行补偿，多受刑罚；这导致司法不公。问题是，重大刑事案件中，在被告人认罪悔罪的前提下，给予了经济补偿、取得了被害人谅解，为什么要同未补偿被害人的罪犯判处相同的刑罚？这是典型的报复主义刑罚思想。当今的刑法理论虽然众说纷纭，但惩罚（惩罚罪犯）、改造（教育改造罪犯）、恢复（恢复社会秩序）、预防（以刑罚威慑力预防社会其他人犯罪）相结合应该是大势所趋。主动对被害人进行赔偿，就是抚慰了被害人精神创伤、减少了被害人今后生活的困难（或恢复被害人正常的生活水准），实质上就是主动修复了刑法保护的公民权益、社会关系的一部分，促进了社会稳定和谐，部分实现了刑法的恢复功能，没有必要同未主动修复情形做相同的处罚。就算没有主动赔偿而是判决赔偿，做出了赔偿与没有能力履行赔偿判决相比，实际适用的刑罚也应该有所区别。例如履行了赔偿判决可以适当减刑[7]。在新中国的司法历史中，更强调刑罚的教育改造功能，除了罪大恶极的犯罪分子必须判处死刑立即执行外，都要通过刑罚期间的改造使其重新做人、回归社会作贡献。主动认罪、悔罪，表明被告人承认并接受既定的社会规则（刑法）、认识到自己的错误并愿意接受惩罚和改造，这与刑法的改造、预防功能，或者说司法的目标是一致的，理应从轻处罚。虽然有时认罪悔罪可能只是被告方争取从轻的诉讼策略，不一定真实；但通过全面收集其客观行为的证据和庭审质证，应该能够作出基本准确地判断；只要没有相反的证据，还是应该采信。

刑事和解制度与节约司法资源。我国的现实情况，是刑事案件仍然高发、对办案程序和质量的要求越来越高，司法机关的主要矛盾是人少案多。加快案件办理速度、提高司法效率，不积压案件、不久拖不决，是司法为民的必然要求。为此，各司法机关都在探索案件的轻重分流、繁简分流，尽量节约司法资源，使有限的警力、有限的财力，能尽可能地处理好繁多的刑事案件。司法行政机关主导的人民调解，公安机关对治安案件、刑事案件的分流处理以及主持的行政调解，检察机关的情节轻微不起诉、刑事和解，法院审判时的简易程序、普通程序简化审等，都是如此。国外的保安处分、辩诉交易、司法和解，也是如此。在刑事和解中，被告人真诚地认罪、悔罪，取得被害人的谅解，是必须的条件。这使得刑事诉讼从一般情形下的辩诉对抗，转向了辩诉配合。对抗式诉讼，必然导致侦查机关、公诉机关的人力、财力大量消耗——诉方尽可能取证、辩方尽可能利用诉讼权利和程序、相互对证据的质疑和补强等，还可能导致审判程序的审级增加、每一审级时间拖长。而刑事和解后的配合式诉讼，被告人已认罪、悔罪，对证据、事实无大的异议，双方对从轻处理的结果有共识，必然就是诉讼程序的简化、缩短，节约大量的司法资源，也节约被害人的时间和资源。当然，现在实际实施的刑事和解，为了避免司法腐败，设置了较为繁琐的调查、听证、调解程序，感觉在公诉环节并未节约资源而是增加了工作量。就算是这样，也节约了审判资源；加以改进后也不会过多地增加公诉工作量。

三、将刑事和解范围扩大到所有刑事案件的设想及理由　　

根据以上辨析，刑事和解的根本特征，在于被告人主动悔罪、道歉、赔偿损失，得到被害人谅解，在民事部分达成和解，求得刑事上的免除、减轻、从轻处罚。

因此，刑事和解处理方式完全应该、也能够扩大到所有刑事案件，而不应仅仅局限于轻微刑事案件。这符合该制度设计的初衷，能实现更大范围刑事案件的被害人权益保护、社会关系修复和促进被告人回归社会。

自诉案件能否刑事和解？能。刑事和解可以在诉讼的任何环节实施。而且既然是自诉案件，那么和解的范围就不限于民事部分，还包括刑事部分。应当允许撤诉、建议从轻处罚。还应当修改刑法，允许在自诉案件中经自诉方同意，本级法院有权决定减轻处罚而不必按现行《刑法》报最高法院批准。在自诉中的和解，关键是要监督和避免自诉人被威胁、非自愿的和解，可以引入公诉机关的监督，发现胁迫时强制转为公诉程序。最高法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第40条已经明确规定：“对于刑事自诉案件，要尽可能多做化解矛盾的调解工作，促进双方自行和解。对于经过司法机关做工作，被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，取得被害人谅解，从而达成和解协议的，可以由自诉人撤回起诉，或者对被告人依法从轻或免予刑事处罚”。

重大刑事案件是否适用刑事和解？关键是如何理解刑事和解的处理结果。刑事和解，不能限于在检察环节做出不批捕、不起诉、建议撤案的处理。还应当包括诉讼法规定的所有从轻、减轻、免除处罚措施。既然主动认罪、悔罪做出赔偿，再重大的刑事案件，也可以向法院提出从轻、减轻处罚的量刑建议。由此推广，在法院审判环节也可以启动刑事和解。最高法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑”。就算是需要从严打击的严重刑事犯罪，只要主动认罪、悔罪并主动赔偿损失，也应作为法定从轻量刑情节，与其他量刑因素一起综合考虑。该意见第14条规定：“罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚”。该意见第28条规定：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽”。例如笔者最近接待一件故意伤害致死案的被害方咨询，被害方就想到人都死了，如果几名被告及其家庭能合理赔偿，愿意对被告从轻处罚。重大刑事案件，实施和解后从轻处罚，既符合刑法规定、又符合刑事和解的目的，应当普遍实行。例如孙伟铭案件，实质就是刑事和解。就算是即将执行的死刑判决，如果被告人真诚认罪悔罪、取得被害人家属谅解的，也可以实施刑事和解；和解的目的和结果，已不是从轻处罚或单纯的经济赔偿，而是让被害人家属得到对方承认的尊严、权利和心理安慰，使被告人得到心理解脱安心死去，也使被告人家属获得重新融入当地社区的可能性。

被害人是单位的刑事案件，能否刑事和解？能。被害人虽不是自然人，但在刑法上仍有自身利益、有自身意志（单位决定）、有人格权（法人名称权、社会信誉、商誉等）。单位作为被害人加入到刑事诉讼，主要目标也是取得经济补偿、恢复社会形象、保证日后正常生产经营。只要被告方悔罪、主动赔偿损失，一样可以取得被害方的谅解，应当得到从轻、减轻处罚。

没有具体被害人的刑事案件，例如危害国家安全、损害公共利益（如环保、破坏资源）的案件，能否刑事和解？能。最典型的例子就是最近美国司法部与高盛的刑事和解，以对高盛罚款1.6亿美元，了结对高盛的刑事欺诈调查。

综上所述，所有刑事案件都可以（但不是必须、也不是必然）实施刑事和解。达成和解协议并执行后，案件刑事部分的处理，在刑事诉讼的四个阶段，均可在现行法律框架范围内进行从轻、减轻、免于处罚处理，而不必重新制定或修改法规。在侦查阶段，可以依法撤销案件，或变更、解除强制措施，或向公诉机关移送从宽处理的事实证据和提出建议。在审查起诉阶段，可以不起诉、建议法院从轻量刑。在审判阶段，可以依法从轻、减轻或免处处罚[8]。在执行阶段，可以减刑、假释。

四、相关问题探讨：预防刑事和解中的司法腐败，被害人权益保护与公诉制度　　

如何防止刑事和解中的司法腐败？一是现有刑事诉讼制度中的各种监督制约，包括本机关内部的层级监督、本系统的上下级监督、公检法三家的相互制约、被告人和被害人及其律师代理人的监督，以及检察机关的人民监督员监督。二是其他权力机关的监督制约，例如内部纪检督查，外部纪委监察，人大监督。三是社会监督，包括现有的听证制度、媒体监督，但需要更多地通过在司法过程中听取意见、公示处理过程和结果，引入被告人、被害人、犯罪地社区、单位、邻居、学校、工会、妇联、共青团等权益团体的监督，而且必须要有不同意见的反馈收集渠道和救济纠错程序。

如何解决扩大被害人权利同公诉制度可能出现的冲突？保护和扩大被害人权利，涉及到公诉案件中被害人地位和作用问题，特别是实体权利的处置权问题。刑事诉讼早已从纯公民自治发展到以国家公诉为主，这是历史发展必然，不可能退回到任由公民自由处置或报复、决斗。首先，犯罪不但侵害了被害人个体利益，还破坏了维持社会正常运转的公认秩序、规则，直接或间接损害了社会利益、公众利益，需要代表国家和公众利益的侦查机关查明真相、公诉机关主张权益。其次，从总体来说，被害人一方相对于加害一方处于弱势，特别是面对犯罪集团、单位犯罪时，如果主要由被害人自治，则被害人无法获取足够证据证明犯罪事实获得公正判决（由国家审判主张正义时）、更无法直接惩罚加害方并获得补偿（国家不介入时）。只有依靠国家强制力做后盾的侦查机关、公诉机关，才能对多数刑事案件查明事实、推动诉讼、公平判决，真正实现惩罚犯罪、保护被害人权益的目标，从而维护社会治安稳定、保护大多数公民的人身财产权利不受侵害。因此在刑事诉讼中，必然以国家侦查机关、公诉机关为主导，被害人只能参与到诉讼中起辅助作用。但是，国家机关主导时，不可避免地会出现未尽全力追究犯罪的失职现象、过多考虑节约司法资源同被告方和解交易而不顾损害被告人权益现象、与被告人勾结的司法腐败现象。重视并充分发挥被害人在刑事诉讼中的作用发挥，有助于克服和减少这三类现象。因为被害人一方有强大的参与、监督动力——维护自身权利、惩罚犯罪，也拥有国家机关未覆盖的诉讼资源。建议在现行刑事诉讼法的基础上，增加被害人一方的诉讼启动权（公诉转自诉）、实体请求权（量刑建议、赔偿要求）、程序请求权（抗诉权、鉴定请求和异议权、回避请求权、调取证据申请权、法律文书查阅权、阅卷权）、自行取证权（赋予其与被告人律师取证权同等的权利），以加速诉讼进程、监督国家机关。

参考文献：

1、王平，2010，恢复性司法的理论与实践，2010年8月17日最高检公诉培训视频讲座。

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