对于李昌奎强奸杀人案，云南省高院日前启动再审，表示将在法律框架内充分尊重民意。这是民意暂时性的胜利。
2009年5月，云南昭通巧家县鹦哥村的李昌奎因为感情纠纷强奸了同村的王家飞并杀害了她和她3岁的弟弟王家红。其“犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重”（引自药家鑫案判决书）。对于这样的杀人犯，除了极少数主张废死的学者和专业人士外，有谁不认为其该杀呢？对于这样一起事实清楚的案件，云南高院却推翻了昭通中院基于现行法律作出的死刑立即执行的判决，改判死缓。对于这样的枉法判决，舆论沸腾。这是朴素的正义感使然，是义愤所致。对此，竟有人诬以“叫嚣人人喊杀”，这样的叫嚣实让人愤慨。
如今云南高院决定对李昌奎强奸杀人案进行重审，这是顺应民意的必然选择！对此，一些学者和专业人士却表达了不同的看法。如北京大学法学院教授贺卫方提出：“从制度层面讲，我赞成维护二审判决的稳定性。”他解释说“目前以外力影响司法的维权模式其根源还是在于司法不独立，不能完全排除外界的干扰。借助外力干预司法的模式，可能在个案上发挥纠错的功能，但这种模式本身是缺乏制度思路的。在此案中，李昌奎二审判决作为终审判决，只要不是将无罪判有罪，量刑畸轻、畸重，只是死缓和死刑立即执行的区别的话，还是应该维持其稳定性。如果轻易改判，反而可能引发更多民众效仿。”
贺卫方先生是我国法学界泰斗级的人物，门人弟子满天下。我对他的了解是因为2007年西山会议上他对中国共产党政权合法性的质疑。其忧国忧民的情怀令我由衷敬佩，其观点的新锐令我惕然心惊。作为一名法学专家，他是废除死刑的极力主张者。我不是法学研究者，对废死主张无力褒贬。但就云南高院的改判和再审决定，还是想发表一些门外歧见。
对于强奸杀人的李昌奎，一审判其死刑立即执行，二审判其死缓，虽都带有一个“死”字，结果却有天壤之别。死刑立即执行，是对为恶者生命权的剥夺。对践踏他人生命权并导致他人生命权丧失的罪犯执行死刑，符合罪刑相适应原则。死缓，如果不考虑减刑，顶多相当于终身监禁，不再有生命之虞。两种判决，其一令人死，其一容人生，区别之大，莫此为甚。内中分别，绝非贺卫方先生轻描淡写所说的“只是死缓和死刑立即执行的区别”。试问，人所有的权利中，还有什么比生命权更重要的吗？失去了生命权，人所有的权利都失去了依归。或判死，或判活，全系于拥有“自由裁量权”的法官一念之间，且不用理会民意，否则司法便有失去独立性之虞。这样的司法“自由裁量权”岂不是太大了吗？
由一审判决判决书中案情陈述可知，在这起案件中,“李昌奎在王廷金家门口遇见陈礼金的女儿王家飞和儿子王家红(3岁),李昌奎以两家的纠纷同王家飞发生争吵并抓打,抓打中李昌奎将王家飞的裤裆撕烂,并用手将王掐晕后抱到王廷金家厨房门口实施强奸。王家飞被强奸后醒来跑向堂屋,李昌奎便提起一把条锄打击王家飞的头部致王当场倒地,并将王家飞拖入王廷金家堂屋左面的第一间房内,后又提起王家红的手脚将其头猛撞该房间门方,并将王家红置于王家飞右侧,又在王廷金家里找一根绳子,分别将王家飞、王家红的脖子勒紧,后逃离现场……”可见被告人李昌奎犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重,其罪行极其严重,社会危害极大,。像李昌奎这样的犯罪分子还算不上能适用死刑的罪行极其严重的犯罪分子，还有多少罪犯的罪行能适用死刑呢？在现行法律未废除死刑的情况下，法官对当判死的罪犯不判死，那是对司法自由裁量权的滥用，那就是枉法。也许数年以后，中国的法制建设会向废死方向迈出实质性的步子，但那也改变不了此案二审判例枉法的本质。
有一种观点认为“一般而言，获取实质正义的途径必须要借助程序正义，即只有在每一个程序都符合正义原则的基础上，最后得到的结果才可以称为实质正义；一旦获取正义的程序不当，就意味着获得实质正义的不可能。”但程序正义必定会导致实质正义的结果吗？云南省高院没有任何程序和实体上的瑕疵或错误，其判决结果就一定体现程序正义吗？开发一个楼盘，依据设计图纸，施工方谨守操作规程，用料保质保量；监理方尽心尽责。但不久楼裂裂了，楼歪歪了，楼倒倒了。原因何在?依据的设计图纸有误。云南高院对李昌奎的死缓判决基于法界精英的废死主张，而非依据以死刑为极刑的现行法律。适用法律有误，就像设计图纸有误一样，虽然程序正义，却无法实现实质正义。难道我们的司法只要程序正义，不要实质正义吗？没有实质正义，要程序正义何用！
如果无视民众对实质正义的诉求，维护二审判决的稳定性，云南高院的二审判决马上就会成为标杆，绝不需要等到十年以后。现下，中小企业融资难，企业主向地下钱庄融资是司空见惯的。如果借钱却还不上，债主又追逼得紧，完全可以将债主一刀捅了了事，企业主大可不必有生命之虞的，因为这样的杀人属于激情杀人或激愤杀人，且只针对债主一人，危害不大，根据宽严相济的原则，应不被判死。又如被恶意欠薪的农民工，多次讨薪无果刺死了老板，该农民工也应不被判死的，因为他只害了一个人，且出于激愤。又如本案中苦主王少红的家长满怀屈辱和悲愤谋杀了李昌奎的哥哥，杀人后立即去自首，那是更不应被判死的，因为这一切起因于邻里纠纷，对社会危害不大，且有自首情节。……可以肯定，云南高院这样具有标杆意义的判例一旦成为有约束力的判例，其结果必然导致暴徒式的革命。这种暴徒式革命不仅会冲击现有秩序，破坏经济发展的大好形势，对精英们向往的新秩序也必然造成破坏。云南高院的判例带给我们的将不是“法治”，而是法滞。
李昌奎不死，现行法律必死——当然，这或许正是某些精英所期待的。真是那样的话，我们的社会将到处可见武松的朴刀、李逵的板斧。这样的局面，即使放在最民主的宪政国家，恐怕也要引起“主流”社会的反弹。真到了那时候，我们的精英还会一片声地废死吗？恐怕也要加入“人人叫嚣喊杀”的行列了，否则，我们的“主流”社会饶得了他们吗？
死刑存废之争已有时日，草根与精英的看法迥然相异。争议是好事，真理不辨不明。改革开放30多年了，经济基础已经发生了深刻变革，上层建筑的改革却未能及时跟上。一些与现行体制不相适应的东西已破或待破，新的东西亟需确立，基于顶层设计的改革方兴未艾。全社会广泛地争论，形成百家争鸣的局面，有助于凝聚社会共识，使新立的东西符合绝大多数人的期待，或者说符合最广大人民的利益诉求，形成最广泛的民意基础，这样的新东西才会具有真正的“合法性”。如果废除死刑是个好东西，我们的学者，比如像贺卫方这样的人，完全可以通过出专著、搞讲座进行思想启蒙，争取社会共识；我们的专业人士，比如像云南高院的法官们，完全可以利用手中的资源进行普法教育争取社会共识。在此基础上由人大立法，废除死刑——法官不享有立法权。立法权与司法权分立，我想这是一切主张西化的学者们的基本认识。当案法官不管有怎样的理念，在司法实践中只能以客观事实为依据，以现行法律为准绳。如今云南高院的法官们，罔顾李昌奎的基本犯罪事实，罔顾现行法律，在司法实践中将废死理念化作其司法自由裁量权，对当死罪犯径行免死，这是严重的枉法行为。这样的枉法判决竟还要做成全国的“标杆”（我对此说法的理解是云南高院要将此判决变成废死的有约束力的判例），这是对立法权的僭越。在中国，司法权僭越立法权的现象是很普遍的，法院行使法律解释权即是表现之一。僭越立法权，使司法自由裁量权无限大，运动员能吹哨子，这是非常危险的。
如果云南高院的二审判决果真成为标杆，现行法律就会成为橡皮筋，法官们判死判活的自由裁量权就会成为绝对权力。绝对权力产生绝对腐败。在潜规则不断凌迟显规则的今天，有什么理由可以让公众相信，法官们的绝对自由裁量权不被用来寻租？
美国前总统布什有一个动人心魄的演讲：“人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大师们的经典著作，不是政客们天花乱坠的演讲。而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们，把他们关起来，才不会害人。我现在就是站在笼子里向你们讲话。”贺卫方先生的“价值观是普世价值最基本的内容”，他主张“建设一个良好的宪政化的政府，政府的权力受到非常严格的内在的和外在的约束”，也就是将政府的权力关进笼子里。政府权力要关进笼子，法官的自由裁量权要不要关进笼子？法官是社会正义的最后的守护者。我们不能将公众对社会正义的期待寄托在法官的道德水准和业务能力上——在腐败已渗透到社会肌体的每一个细胞中的时候，有谁能保证他们在社会的大染缸中道德不变色，业务能力不错用？事实上，司法不公的现象大量存在，司法腐败较其它腐败危害尤烈。从这一点来说，将法官的自由裁量权关进笼子更为必要。
如何将权力关进笼子?“从制度层面上讲”，行政和民意固然不能干预司法，司法权也不能僭越立法权。行政立法司法分权，形成内在的制约。
另一方面，将权力关进笼子也不能排斥民意的监督，监督是制衡的前提，民意监督应成为笼子的基本构件。一个政党，其合法性从根本上说来自民意的支持。同样，就司法而言，唯有顺应了民意，其合法性才有基础。知名媒体人胡舒立女士曾说过：“媒体的批评权、公众的知情权远远大于利益集团自赋的或他赋的历史使命。”对媒体的批评权、公众的知情权尊重的就是对民意的监督尊重，司法者作为特殊的利益集团，不能因其“自赋的或他赋的历史使命”而拒绝公众和媒体的知情权和批评权。
只有将法官的自由裁量权关进笼子，才有可能建设真正的法治国家。
单位：江苏省大丰市新丰初级中学 葛永发
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